facts:
Sachverhalt:
A.
B._ (Versicherter, Beklagter, Beschwerdegegner), Jahrgang 1967 und Inhaber des Einzelunternehmens "Optikergeschäft B._" schloss per 1. September 2007 mit der A._ AG (Versicherer, Klägerin, Beschwerdeführerin) eine Kollektiv-Krankentaggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) gegen Erwerbsunfall und Krankheit ab. Für den Versicherten wurde ein versicherter Jahreslohn von Fr. 80'000.-- und ein Krankentaggeld im Betrag von 100 % des versicherten Lohnes bei einer Wartefrist von 30 Tagen vereinbart.
Am 13. November 2009 meldete der Versicherte dem Versicherer eine volle Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit ab dem 2. November 2009. In der Folge erbrachte der Versicherer für die Zeit vom 2. Dezember 2009 bis 31. Mai 2011 Krankentaggeldleistungen in der Höhe von Fr. 119'680.--, dies gestützt auf Arztberichte des den Versicherten betreuenden Arztes, Dr. med. C._, Facharzt für Innere Medizin/Rheumatologie, und den Ärzten der D._ Klinik.
Vom 12. bis 17. Mai, am 5. Juli sowie vom 8. bis 9. Juli 2011 wurde der Versicherte im Auftrag des Versicherers observiert. Als Folge davon erklärte der Versicherer mit Schreiben vom 14. Juli 2011 gestützt auf Art. 40 VVG die rückwirkende Aufhebung der Kollektiv-Krankentaggeldpolice per 16. November 2009 und forderte die bisher erbrachten Leistungen sowie die Abklärungskosten in der Höhe von insgesamt Fr. 127'486.20 zurück. Gegen die am 1. September 2011 im Betrag von Fr. 125'862.20 nebst Zinseingeleitete Betreibung erhob der Versicherte Rechtsvorschlag.
B.
Mit Klage beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich beantragte die Klägerin, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 124'086.05 nebst Zins zu 5 % seit 1. September 2011 zuzüglich der Kosten für den Zahlungsbefehl von Fr. 203.-- zu bezahlen und es sei der Rechtsvorschlag in diesem Umfang zu beseitigen. Das Gericht zog die Akten der Invalidenversicherung bei. Mit Urteil vom 18. Juni 2015 wies es die Klage ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht unter Aufrechterhaltung ihrer im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehren, das Urteil des Sozialversicherungsgerichts sei aufzuheben und die Klage zu schützen. Eventualiter sei die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Sozialversicherungsgericht zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Der Beschwerdegegner schliesst auf Nichteintreten, eventuell auf Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdeführerin hat unaufgefordert eine Replik eingereicht.

considerations:
Erwägungen:
1.
Die Sachurteilsvoraussetzungen der Beschwerde in Zivilsachen sind erfüllt. Unter Vorbehalt einer rechtsgenüglichen Begründung (Art. 42 Abs. 2 BGG) ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.1. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Mit Blick auf die allgemeinen Begründungsanforderungen an eine Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) behandelt es aber grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind; es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 140 III 86 E. 2 S. 88 f. mit Hinweisen).
Die Begründung hat in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen. Die beschwerdeführende Partei darf eine allfällige Replik nicht dazu verwenden, ihre Beschwerde zu ergänzen oder zu verbessern. Zulässig sind nur Vorbringen, zu denen erst die Ausführungen in der Vernehmlassung eines anderen Verfahrensbeteiligten Anlass geben (vgl. BGE 135 I 19 E. 2.2 S. 21; 132 I 42 E. 3.3.4 S. 47; Urteile 4A_279/2013 vom 12. November 2013 E. 2; 4A_146/2012 vom 10. Januar 2013 E. 2.7).
1.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören sowohl die Feststellungen über den streitgegenständlichen Lebenssachverhalt als auch jene über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozesssachverhalt (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 17 f. mit Hinweisen). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinn von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115 E. 2 S. 117, 264 E. 2.3 S. 266). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Wer die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss substanziiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre; andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 17 f., 264 E. 2.3 S. 266; je mit Hinweisen).
Zu beachten ist, dass das Bundesgericht in die Beweiswürdigung des Sachgerichts nur eingreift, wenn diese willkürlich ist. Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre, sondern nur, wenn der angefochtene Entscheid im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 140 III 16 E. 2.1 S. 18 f.; 129 I 8 E. 2.1 S. 9; je mit Hinweisen).
2.
Hat der Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen oder hat er die ihm nach Massgabe von Art. 39 VVG obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht, so ist der Versicherer gegenüber dem Anspruchsberechtigten nicht an den Vertrag gebunden (Art. 40 VVG).
2.1. Der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - hat die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs (BGE 141 III 241 E. 3.1 S. 242; 130 III 321 E. 3.1 S. 323). Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen, wie u.a. die betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs nach Art. 40 VVG. Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen also je ihr eigenes Beweisthema (BGE 130 III 321 E. 3.1 S. 323; Urteil 4A_382/2014 vom 3. März 2014 E. 5.3 mit Hinweis). Dies trifft auch dann zu, wenn sich beide Beweisthemen im gleichen Verfahren gegenüberstehen, wie dies bei Taggeldversicherungsansprüchen im Hinblick auf die tatsächliche Erwerbsunfähigkeit der Fall sein kann.
2.2. Das Bundesgericht hat entschieden, dass für den Beweis der absichtlichen Herbeiführung des versicherten Ereignisses (Art. 14 VVG) angesichts der damit verbundenen Beweisschwierigkeiten das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt (zit. Urteil 4A_382/2014 E. 5.3; Urteile 4A_316/2013 vom 21. August 2013 E. 6.2; 4A_431/2010 vom 17. November 2010 E. 2.6, teilw. publ. in: SJ 2011 I S. 137 ff. S. 140). Es hat diese Reduktion des Beweismasses auch auf die betrügerische Anspruchsbegründung, namentlich den Nachweis der Täuschungsabsicht angewendet (zit. Urteil 4A_382/2014 E. 5.3; wohl auch zit. Urteil 4A_431/2010 E. 2.5).
3.
Die Vorinstanz äusserte sich zuerst zu den Voraussetzungen der Observation, liess aber offen, ob diese zulässig war, weil sie eine Täuschung durch den Beschwerdegegner gemäss Art. 40 VVG ohnehin verneinte.
3.1. Sie stellte fest, der Beschwerdegegner habe folgende Erklärungen zu seiner Arbeitsunfähigkeit abgegeben: Im März 2011 habe er gegenüber der Sachbearbeiterin der IV-Stelle erklärt, es gehe ihm psychisch nicht gut. Er lebe sehr zurückgezogen und habe ausser mit seiner Frau keine sozialen Kontakte. Seine Frau führe das Optikergeschäft jetzt alleine. Er verrichte dort manchmal Botengänge. Anlässlich der Besprechung mit der Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2011 habe er angegeben, er habe bis zu diesem Tag keine Arbeitsversuche gemacht, keine Kunden mehr bedient. Es komme ab und zu vor, dass er seine Frau im Geschäft besuche, mit ihr esse oder ihr ganz kleine Sachen abnehme, z.B. Geldwechsel. Er habe aber seit dem Eintritt ins Kantonsspital Winterthur im Februar 2010 nie mehr Kunden bedient oder Sehtests gemacht.
3.2. Demgegenüber stellte die Vorinstanz fest, gemäss den durchgeführten Observationen sei der Beschwerdegegner im Zeitraum vom 12. bis 17. Mai 2011 an allen Tagen in seinen Verkaufsräumlichkeiten beobachtet worden. So sei er am 12. Mai 2011 von 09.10 bis 13.42 Uhr im Geschäft anwesend gewesen, wo er nach Darstellung des Observationsteams bei einem Kunden, bei welchem es sich um einen Detektiv der Überwachungsfirma gehandelt habe, einen Augentest durchgeführt und ihn beim Kauf einer Brille beraten habe. Am 13. und 14. Mai 2011 sei er abzüglich einer kurzen Pause den ganzen Tag im Optikbereich beobachtet worden, wo er gemäss Observationsbericht jeweils einen Kunden bedient haben soll. Am 17. Mai 2011 sei er sodann ebenfalls im Geschäft anwesend gewesen. Auch während der weiteren Observationen vom 5. Juli und vom 8. bis 9. Juli 2011 sei der Beschwerdegegner mehrheitlich in seinem Optikergeschäft beobachtet worden, wo er sich die meiste Zeit im hinteren, von aussen schlecht einsehbaren Teil des Geschäfts aufgehalten habe, aber gelegentlich auch im vorderen Teil des Ladenlokals Arbeiten verrichtet habe. Dass er dabei einen Kunden bedient haben soll, wie die Beschwerdeführerin geltend mache, gehe aus dem Observationsbericht jedoch nicht hervor. Zusammenfassend stellte die Vorinstanz fest, an den neun Tagen der Observation sei der Beschwerdegegner während ca. 41 Stunden im Geschäft anwesend gewesen; an drei Tagen hätten im Umfang von 70 Minuten Verkaufs- bzw. Beratungsgespräche stattgefunden, wobei dasjenige mit dem Detektiv der Überwachungsfirma allein schon 32 Minuten gedauert habe.
3.3. Die Vorinstanz nahm an, der Beschwerdegegner habe seine Aufenthalte im Geschäft und die "wenigen getätigten Kundenberatungen" als Therapiemassnahme verstehen dürfen, wie sie ihm im Rahmen des Verhaltensprogramms der Psychiatrie Uster ausdrücklich empfohlen worden sei. Es sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dargetan, "dass die allfälligen Kundengespräche geeignet waren, Bestand und Umfang der Leistungspflicht (...) zu beeinflussen". Insgesamt lägen für die Bejahung einer subjektiven Täuschungsabsicht zu wenig Anhaltspunkte vor. Das Verhalten des Beschwerdegegners lasse sich nicht dahingehend interpretieren, dass er "bewusst in der Absicht" gehandelt habe, von der Beschwerdeführerin ungerechtfertigt Taggelder zu erhalten. Aus dem Bildmaterial lasse sich keine (Teil-) Arbeitsfähigkeit erstellen. Vielmehr gehe aus den medizinischen Berichten klar hervor, dass der Beschwerdegegner als vollständig arbeitsunfähig erachtet worden sei, was auch mit der Darstellung des Beschwerdegegners übereinstimme. Eine Täuschungsabsicht "in dieser Hinsicht" liege demnach nicht vor.
4.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Untersuchungsmaxime (Art. 243 ZPO), des rechtlichen Gehörs (Art. 29 BV) und ihres Rechts auf Gegenbeweis (Art. 8 ZGB) und damit zusammenhängend eine willkürliche Würdigung der objektiv bestehenden Arbeitsunfähigkeit.
4.1. Sie bezieht sich dabei auf die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach "aus dem Bildmaterial (...) sich keine Arbeitsfähigkeit oder Teilarbeitsfähigkeit erstellen" lasse und dass "vorliegend aus den medizinischen Akten, klar hervor (gehe), dass der Beschwerdegegner als vollständig arbeitsunfähig erachtet wurde". Dieser Schluss sei klar willkürlich. Entgegen der Behauptung der Vorinstanz sei etwa die Rheumatologin Dr. med. E._ in ihrem Gutachten über den Beschwerdegegner vom 14. Mai 2012 zum Schluss gekommen, dass dieser aus rheumatologischer Sicht nie länger arbeitsunfähig gewesen sei. Der Versicherer müsse nicht akzeptieren, dass auf Arbeitsunfähigkeitszeugnisse behandelnder Ärzte abgestellt werde, die ohne seine Mitwirkung eingeholt worden seien. Er habe Anspruch darauf, dass die attestierten Arbeitsunfähigkeiten unter Berücksichtigung der Erkenntnisse des Observationsmaterials mittels neutralem Gutachten abgeklärt werde.
4.2. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, dass sie vorinstanzlich ein solches Gutachten beantragt hat. Zutreffend ist, dass gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO der soziale Untersuchungsgrundsatz (Art. 247 Abs. 2 ZPO) gilt. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass die Vorinstanz von sich aus ein Gutachten hätte anordnen müssen. Bei der sozialpolitisch begründeten Untersuchungsmaxime geht es darum, die wirtschaftlich schwächere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien herzustellen sowie das Verfahren zu beschleunigen. Die Parteien sind jedoch nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Sie tragen auch im Bereich der Untersuchungsmaxime die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung. Das Gericht hat lediglich seine Fragepflicht auszuüben, die Parteien auf ihre Mitwirkungspflicht sowie das Beibringen von Beweisen hinzuweisen. Zudem hat es sich über die Vollständigkeit der Behauptungen und Beweise zu versichern, wenn diesbezüglich ernsthafte Zweifel bestehen (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 4A_360/2015 vom 12. November 2015 E. 4.2 mit Hinweisen). Diese Grundsätze hat die Vorinstanz nicht verletzt, wenn sie gegenüber der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin nicht von sich aus ein Gutachten einholte.
Der aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessende Anspruch auf rechtliches Gehör verleiht der betroffenen Partei das Recht, in einem Verfahren, das in ihre Rechtsstellung eingreift, mit rechtzeitig und formgültig angebotenen Beweismitteln gehört zu werden (BGE 134 I 140 E. 5.3 S.148). Bestand kein Beweisantrag, ist also auch der Anspruch auf rechtliches Gehör und das "Recht auf Gegenbeweis (Art. 8 ZGB) " nicht verletzt; abgesehen davon, dass es nicht um den Gegenbeweis geht, sondern um den von der Beschwerdeführerin zu erbringenden Hauptbeweis für die betrügerische Anspruchsbegründung (vgl. E. 2.1 hiervor). Die Vorinstanz durfte daher auf die vorhandenen Unterlagen abstellen, d.h. die Observation und die vorhandenen Bestätigungen der behandelnden Ärzte.
4.3. Aufgrund der vorinstanzlichen Feststellungen ist ausgewiesen, dass der Beschwerdegegner im kontrollierten Zeitraum von neun Tagen durchschnittlich gut 4,5 Stunden täglich in seinem Geschäft anwesend war (am 13. und 14. Mai 2011 den ganzen Tag) und vereinzelte Kunden bediente. Seine Angaben gegenüber der Beschwerdeführerin, dass es hin und wieder vorkomme, dass er seine Frau im Geschäft besuche oder ihr kleine Sachen abnehme bzw. für sie Botengänge mache, war daher falsch. Objektiv unzutreffend war auch die Erklärung, seit Februar 2010 keine Kunden mehr bedient oder Sehtests gemacht zu haben. Wenn die Vorinstanz aber den im Vergleich zur Dauer der Anwesenheit nur geringen Zeitaufwand für Verkaufs- bzw. Beratungsgespräche berücksichtigte und davon ausging, die Observation beweise als solche objektiv keine Arbeitsfähigkeit bzw. Teilarbeitsfähigkeit, ist dies nicht offensichtlich unhaltbar. Ebenso ist es nicht willkürlich, wenn die Vorinstanz feststellte, die behandelnden Ärzte hätten den Beschwerdegegner im massgeblichen Zeitpunkt als vollständig arbeitsunfähig erachtet. Selbst wenn der Beschwerdegegner aus rheumatologischer Sicht nie länger arbeitsunfähig gewesen sein sollte, schliesst dies eine Arbeitsunfähigkeit aus anderen Gründen nicht aus. Zu prüfen bleibt, ob die Falschangaben des Beschwerdegegners den Tatbestand der betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs erfüllen.
5.
Art. 40 VVG enthält nach dem Wortlaut zwei unterschiedliche Tatbestandsvarianten; einerseits wahrheitswidrige Angaben zu anspruchsbegründenden (bzw. -mindernden) Tatsachen und andererseits zu späte oder unterlassene Mitteilungen gemäss Art. 39 VVG, d.h. Mitteilungen über solche Tatsachen, die zur Ermittlung der Umstände, unter denen das befürchtete Ereignis eingetreten ist, oder zur Feststellung der Folgen des Ereignisses dienlich sind. Über die Tragweite der Bestimmung herrscht in der Lehre keine Einigkeit (für zwei zu unterscheidende Tatbestandsvarianten: HANS ROELLI/MAX KELLER, Kommentar zum schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908, 2. Aufl. 1968, S. 579 f.; BURKHARD GANTENBEIN, Die ausserordentliche Beendigung des Versicherungsvertrages nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag vom 8. April 1908, 1939, S. 193 ff.; anders wohl JÜRG NEF, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, N. 13 zu Art. 40 VVG, der den Verweis auf Art. 39 VVG als überflüssig erachtet). Einigkeit besteht aber insoweit, als die Bestimmung subjektiv (in beiden Varianten) Täuschungsabsicht voraussetzt (ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 581; NEF, a.a.O., N. 23 ff. zu Art. 40 VVG; GANTENBEIN, a.a.O., S. 200 f.).
5.1. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, beide Varianten von Art. 40 VVG seien erfüllt. Sie rügt, die Vorinstanz habe nur die erste Tatbestandsvariante geprüft, hingegen habe sie nicht geprüft, ob der alternativ geltende objektive Tatbestand einer unterlassenen Meldung nach Art. 39 VVG zum Zwecke der Täuschung gegeben sei. Sie macht geltend, die Falschangaben anlässlich der Befragung vom 11. Juli 2011 seien zweifellos solche "auf Begehren des Versicherers", die "zur Feststellung der Folgen der Ereignisse, dienlich" seien im Sinn von Art. 40 VVG i.V.m. Art. 39 VVG. Darüber hinaus sei die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit - gerade bei psychosomatischen Leiden - gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 141 V 281 E. 3.7.2 S. 295 f. mit Hinweisen) eine "Aufgabe der indirekten Beweisführung", bei der auch weitere Hilfstatsachen und das Verhalten im Alltag bei der Prüfung der Konsistenz der Angaben zu berücksichtigen seien. Insgesamt seien die Falschangaben des Beschwerdegegners daher objektiv geeignet, Bestand und Höhe der Leistungspflicht zu beeinflussen.
Der Beschwerdegegner hält dem entgegen, Art. 39 VVG beziehe sich nur auf solche Mitteilungen, die zum Zwecke der Täuschung verspätet oder gar nicht erfolgen. Das Verschweigen oder Verfälschen von Tatsachen an sich - wie hier von der Beschwerdeführerin geltend gemacht - falle nicht darunter. Unabhängig davon müssten auch solche Tatsachen geeignet sein, die Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen. Die Beschwerdeführerin behaupte aber nicht, dass sie ihre Leistungspflicht anders beurteilt hätte, wenn sie Kenntnis über die von ihr als "Arbeitsversuche" bezeichneten observierten Tätigkeiten gehabt hätte. Im Übrigen gehe es bei der Frage, ob Angaben des Beschwerdegegners geeignet gewesen seien, die Leistungspflicht zu beeinflussen, auch um Beweiswürdigung und damit eine Tatfrage, die nur einer Willkürprüfung unterliege, weshalb auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht einzutreten sei.
5.2. In der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts ging es im Wesentlichen um "Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern" i.S. der ersten Tatbestandsvariante von Art. 40 VVG, und zwar um unmittelbar anspruchsbegründende Tatsachen (BGE 78 II 278 E. 1 S. 280), wie die Höhe des Schadenbetrags, namentlich die Tatsache eines zu hohen Wertes der versicherten Sache (BGE 78 II 278; Urteile 4A_17/2011 vom 14. März 2011; 5C.99/2002 vom 12. Juni 2002 E. 3.1; 5C.52/1997 vom 24. Juni 1998 E. 3b/aa; vgl. auch die zit. Urteil 4A_431/2010 E. 2.5). Insbesondere in französischsprachigen Entscheiden präzisierte das Bundesgericht die objektive Voraussetzung der ersten Tatbestandsvariante in Art. 40 VVG sodann insofern, dass die unrichtige Mitteilung, welche die Leistungspflicht ausschliessen oder mindern würde, dann vorliege, wenn "autrement dit, (...) sur la base d'une déclaration correcte des faits en question, l'assureur n'ait à verser qu'une prestation moindre ou même aucune prestation" (zit. Urteile 4A_17/2011 E 2; 5C.99/2002 E. 3.1 sowie Urteil 5C.2/2007 vom 17. Oktober 2007 E. 4.1; alle unter Hinweis auf die entsprechende Formulierung bei NEF, a.a.O., N. 16 zu Art. 40 VVG) bzw. eine fast gleich lautende Formulierung (zit. Urteil 4A_288/2013 E. 3). Bei der Taggeldversicherung ist die Arbeitsunfähigkeit bzw. Erwerbsunfähigkeit eine anspruchsbegründende Tatsache. Daher lag im sowohl von der Vorinstanz wie den Parteien zitierten Urteil 4A_382/2014 objektiv eine unrichtige Mitteilung über unmittelbar anspruchsbegründene Tatsachen vor. Dort hatte der Versicherte im Strafverfahren nämlich eine tatsächliche Arbeitstätigkeit von 80 bis 100 % eingeräumt. Gleichzeitig gab er gegenüber den ihn behandelnden Ärzten eine vollständige Arbeitsunfähigkeit an und bezog mittels den Arztattesten von der Beschwerdegegnerin ungekürzte Taggelder, womit er auch dieser gegenüber eine vollständige Arbeitsunfähigkeit deklarierte (zit. Urteil 4A_382/2014 E. 6, v.a. E. 6.2.1). In diesem Sinn ist auch die Äusserung zu verstehen, zu den Fällen des Vortäuschens eines grösseren Schadens gehöre namentlich die Aggravation von gesundheitlichen Störungen (zit. Urteil 4A_382/2014 E. 5.1 unter Hinweis auf Nef, a.a.O., N. 22 zu Art. 40 VVG).
Vor dem Hintergrund der vorinstanzlichen Beweiswürdigung, welche die Beschwerdeführerin nicht als willkürlich auszuweisen vermochte (E. 4.3 hiervor), ist aber - zumindest bis jetzt - nicht erstellt, dass die Deklaration des Beschwerdegegners gegenüber der Beschwerdeführerin einer hundertprozentigen Arbeitsunfähigkeit falsch gewesen wäre. Die Beschwerdeführerin macht aber geltend, wahrheitsgemässe Angaben im Gespräch vom 11. Juli 2011 hätten sie veranlasst, zusätzliche medizinische Abklärungen (Gutachten) zu treffen. Wie ein derartiger Fall mit Blick auf Art. 40 VVG zu behandeln ist, hatte das Bundesgericht in der zitierten Rechtsprechung bisher nicht zu entscheiden.
5.3. Auf die Frage braucht auch hier nicht vertieft eingegangen zu werden, da die Anwendung von Art. 40 VVG, wie dargelegt, jedenfalls Täuschungsabsicht voraussetzt (ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 581; NEF, a.a.O., N. 23 ff. zu Art. 40 VVG; GANTENBEIN, a.a.O., S. 200 f.). Diese ist gegeben, wenn der Anspruchsteller dem Versicherer mit Wissen und Wollen unwahre Angaben macht, um einen Vermögensvorteil zu erlangen (zit. Urteile 4A_382/2014 E. 5.1; 5C.2/2007 E. 4.1; Nef, a.a.O., N. 23 zu Art. 40 VVG; vgl. auch ROLAND SCHAER, Rechtsfolgen der Verletzung versicherungsrechtlicher Obliegenheiten, 1972, S. 81 f. mit Hinweisen; GANTENBEIN, a.a.O., S. 201, der die Absicht, vom Versicherer eine Leistung zu erhalten, die dem Anspruchsberechtigten nicht oder nicht in dieser Höhe gebührt, verlangt, also die Absicht, eine ungerechtfertigte Bereicherung zu erlangen).
5.3.1. Die Feststellung, welche Absicht ein Versicherter gehabt hat bzw. mit welchem Willen er gehandelt hat, ist eine tatsächliche Feststellung, die vom Bundesgericht grundsätzlich nicht überprüft werden kann (vgl. E. 1.2 hiervor). Demgegenüber ist es eine frei überprüfbare Rechtsfrage, ob gestützt auf die vorinstanzlichen Feststellungen zur Absicht bzw. dem Willen des Versicherten der subjektive Tatbestand des Art. 40 VVG erfüllt ist (zit. Urteil 5C.2/2007 E. 4.1 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 4A_393/2008 vom 17. November 2008 E. 4.5).
5.3.2. Die Vorinstanz verneinte die subjektive Täuschungsabsicht. Sie stellte fest, aufgrund des objektiven Sachverhalts sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, "dass der Beklagte mit dem Verschweigen allfälliger Kundengespräche anlässlich der Besprechung vom 11. Juli 2011 seine Aussichten auf weitere Taggeldleistungen erhöhen wollte. Dass er dabei jedoch bewusst in der Absicht handelte, von der Klägerin zu Unrecht Taggelder zu erhalten," sei "[...] nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt". Sie stützte sich dabei namentlich auf die Angaben von med. pract. F._, der in seinem Bericht vom 23. Januar 2012 an den Rechtsvertreter des Beschwerdegegners ausgeführt hatte, der Beschwerdegegner sei im Rahmen eines Therapieprogramms aufgefordert worden, eine langsame Annäherung an den Betrieb im Sinne eines Praktikums vorzubereiten und sich dazu auch kurze Zeit in sein Geschäft zu begeben.
5.3.3. Die vorinstanzliche Formulierung ist schwer verständlich, wenn sie die "bewusste Absicht" dem blossen "Willen auf Erhöhung der Aussichten auf Versicherungsleistung" gegenüberstellt. Aufgrund der gesamten Beweiswürdigung kann ausgeschlossen werden, dass sie mit "bewusste Absicht" erhöhte Anforderungen an die Verschuldensart stellen wollte, beispielsweise im Sinn eines arglistigen Verhaltens oder Absicht in dem Sinn, dass die Schädigung des Versicherers geradezu Selbstzweck der falschen Angaben sein müsste (zu den unterschiedlichen Verschuldensarten vgl. statt vieler: GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht Alllgemeiner Teil, Bd. II, 10. Aufl., 2014, Rz. 2965 f.). Vielmehr ist die Formulierung (analog zum gewöhnlichen Vorsatz) dahingehend zu verstehen, dass der Beschwerdegegner nicht mit Wissen und Wollen handelte, einen unrechtmässigen Vermögensvorteil zu erlangen.
Die Verneinung einer "bewussten Absicht " beruht auf Beweiswürdigung und ist eine tatsächliche Feststellung. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Umstände - namentlich der zeitliche Zusammenhang und der Hinweis auf die Wichtigkeit der wahrheitsgetreuen Beantwortung der Fragen anlässlich des Abklärungsgesprächs vom 11. Juli 2011 - sprächen klar für eine bewusste Falschaussage des Beschwerdegegners, die darauf gerichtet gewesen sei, weitere Abklärungen durch die Beschwerdeführerin (Anordnung eines psychiatrischen Gutachtens etc.) zu verhindern. Er habe auch entgegen der Vorinstanz nicht von blossen Therapie-Massnahmen ausgehen dürfen, denn gemäss dem Bericht von med. pract. F._ vom 23. Januar 2012 seien solche Massnahmen erst Anfang Juli 2011 ein Thema gewesen; die Observationen datierten aber z.T. schon aus Mai 2011. Damit kritisiert sie die Beweiswürdigung der Vorinstanz, ohne aber Willkür (vgl. E. 1.2 hiervor) aufzuzeigen. Aus den erwähnten Zeitpunkten lässt sich nichts Entscheidendes ableiten. Es trifft nicht zu, dass die Vorschläge von med. pract. F._ zur "langsamen Annäherung an den Betrieb im Sinn eines Praktikums" erst im Juli erfolgten. Der Psychiater verweist vielmehr auf die bereits anfangs 2011 gemachten Schritte (vi-act. 6/4 S. 3: " (siehe oben) "). Er führt zwar auch aus, der Beschwerdegegner hätte sich "dazu auch kurze Zeit in sein Geschäft zu begeben" und "Der Patient hat berichtet, dass er immer nur kurze Zeit im Geschäft gewesen ist" (vi-act. 6/4 S. 3). Ein Aufenthalt während der observierten Zeit von durchschnittlich gut 4,5 Stunden pro Tag (an zwei Tagen ganztags) entspricht dem kaum. Geradezu willkürlich ist die Beweiswürdigung der Vorinstanz aber nicht. Aufgrund ihrer Feststellung ist somit davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner nicht mit Absicht handelte.
5.3.4. Zu prüfen bleibt, ob der von der Vorinstanz gleichzeitig festgestellte Wille des Beschwerdegegners, mit seinen unrichtigen Angaben die Aussichten auf Taggeld erhöhen zu wollen, den subjektiven Tatbestand von Art. 40 VVG erfüllt.
5.3.4.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, damit sei zumindest Eventualvorsatz zur betrügerischen Anspruchsbegründung gegeben, denn es habe jedenfalls eine Inkaufnahme einer unzulässigen Beeinflussung der Willensbildung beim Versicherer vorgelegen. Eventualvorsatz genüge (unter Hinweis auf STEPHAN FUHRER, Versicherungsmissbrauch - privatrechtliche Aspekte, in: Haftung und Versicherung, Weber/Münch [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, S. 1460 f. Rz. 29.15 f.). Indem die Vorinstanz trotz dieser Feststellung schliesse, insgesamt würden für die Bejahung der subjektiven Täuschungsabsicht zu wenig Anhaltspunkte vorliegen, stelle sie zu hohe Beweisanforderungen und verlange einen strikten Nachweis der subjektiven Täuschungsabsicht.
5.3.4.2. Der Beschwerdegegner bestreitet, dass Eventualvorsatz genügt; namentlich angesichts der Schwere des Vorwurfs sowie der strengen Rechtsfolgen von Art. 40 VVG könne nur ein Wille sanktioniert werden, welcher direkt auf das Handlungsziel ausgerichtet sei. Im Übrigen könne die Formulierung der Vorinstanz, dass er mit dem Verschweigen der tatsächlichen Gegebenheiten "seine Aussichten auf weitere Taggeldleistungen habe erhöhen wollen" im Kontext nur so verstanden werden, als dass er seine Taggeldleistungen nicht unbegründet habe gefährden wollen [Hervorhebung durch den Beschwerdegegner]. Allerdings würde dies voraussetzen, dass er überhaupt ein entsprechendes Bewusstsein gehabt hätte, was bestritten und nicht aktenkundig sei. Selbst wenn im Übrigen Eventualvorsatz als genügend erachtet würde, lasse sich ein solcher nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachweisen.
5.3.4.3. Eventualvorsatz, wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht, würde bedeuten, dass der Beschwerdegegner erkannt hat, dass seine Auskünfte (objektiv) unwahr sind und als Erfolg zu Unrecht Taggelder bewirken können, und dass er diesen Erfolg billigend in Kauf nahm. Die Vorinstanz hielt aber gleichzeitig im Rahmen ihrer nicht geradezu willkürlichen Beweiswürdigung fest, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Beschwerdegegner seine Anwesenheit/Tätigkeit im Geschäft als Therapie-Massnahme verstand. Konnte er davon ausgehen, kann aber nicht gleichzeitig angenommen werden, er hätte unrechtmässige Leistungen an ihn in Kauf genommen. Was die Vorinstanz mit ihrer zitierten Formulierung genau meinte, kann daher ebenso offen bleiben wie die Frage, ob im Rahmen von Art. 40 VVG für die Täuschungsabsicht Eventualvorsatz genügen würde.
Unbegründet ist der Vorwurf, die Vorinstanz sei von einem falschen Beweismass ausgegangen. Die Beschwerdeführerin legt unter diesem Titel lediglich dar, zu welchem Resultat die Beweiswürdigung aus ihrer Sicht hätte führen müssen, ohne dass sie diesbezüglich eine geradezu willkürliche Beweiswürdigung nachweisen könnte.
5.4. Die Vorinstanz hat Art. 40 VVG bundesrechtskonform angewandt. Ob die Observation zulässig war, muss daher nicht geprüft werden.
6.
Somit ist die Beschwerde abzuweisen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Februar 2016
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Luczak


facts:
Sachverhalt:
A.
Am 29. Juli 2016 stellte die B._ AG beim Regionalgericht Bern-Mittelland ein Ausweisungsbegehren im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen gegen A._ (Beschwerdeführer). Nachdem A._ die Mieträumlichkeiten am 15. August 2016 verlassen hatte, schrieb das Regionalgericht das Verfahren mit Verfügung vom 23. August 2016 als gegenstandslos ab.
Mit Kostenentscheid vom 9. Februar 2017 wurde A._ verpflichtet, die Gerichtskosten des Ausweisungsverfahrens, bestimmt auf Fr. 1'000.--, zu bezahlen sowie der B._ AG eine Parteientschädigung von Fr. 4'166.65 auszurichten.
Gegen diesen Kostenentscheid erhob A._ mit Eingabe vom 20. Februar 2017 Beschwerde an das Obergericht des Kantons Bern (Verfahren Nr. ZK 17 85), wobei er beantragte, der Entscheid sei aufzuheben, die erstinstanzlichen Gerichtskosten seien der B._ AG aufzuerlegen und diese sei zu verpflichten, ihm eine Parteientschädigung von Fr. 2'429.90 zu bezahlen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Oberrichter Christoph Hurni (Beschwerdegegner) ist in diesem Verfahren als Mitglied des Spruchkörpers vorgesehen.
B.
Mit Eingabe vom 14. September 2016 klagte A._ beim Regionalgericht Bern-Mittelland gegen die B._ AG auf Feststellung, dass "die Kündigung des Mietvertrags vom 14. August 2014 nichtig ist". Am 4. November 2016 ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für dieses Verfahren. Dieses Gesuch wurde vom Regionalgericht mit Entscheid vom 8. März 2017 zufolge Aussichtslosigkeit abgewiesen. Hiergegen erhob A._ mit Eingabe vom 16. März 2017 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Bern (Verfahren Nr. ZK 17 116). Für dieses Beschwerdeverfahren beantragte A._ zudem mit separater Eingabe vom 16. März 2017 wiederum die Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege (Verfahren Nr. ZK 17 117). Oberrichter Christoph Hurni ist in den Verfahren ZK 17 116 und ZK 17 117 als Mitglied des Spruchkörpers vorgesehen.
Mit Eingabe vom 7. April 2017 stellte A._ betreffend die Verfahren ZK 17 116 und ZK 17 117 ein Ausstandsgesuch und beantragte, Oberrichter Christoph Hurni habe in den Ausstand zu treten.
Das Obergericht des Kantons Bern wies das Ausstandsgesuch mit Entscheid vom 16. Mai 2017 ab.
C.
A._ begehrt mit Beschwerde in Zivilsachen, der Entscheid des Obergerichts vom 16. Mai 2017 sei aufzuheben und das Dispositiv dahingehend abzuändern, dass Oberrichter Christoph Hurni in den Verfahren ZK 17 116 und ZK 17 117 in den Ausstand zu treten habe. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Sodann stellt A._ den verfahrensrechtlichen Antrag, es seien "mit Einverständnis des Beschwerdeführers im vorliegenden Beschwerdeverfahren der Europäische Anwaltsverband FBE sowie der CCBE diesem Verfahren beizuladen".
Es wurden keine Vernehmlassungen zur Beschwerde eingeholt.
Mit Eingabe vom 19. Juli 2017 stellte A._ ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters für das bundesgerichtliche Verfahren.

considerations:
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 141 III 395 E. 2.1; 139 III 133 E. 1; 137 III 417 E. 1; 135 III 212 E. 1).
1.1. Der angefochtene Entscheid des Obergerichts ist ein selbständig eröffneter Vor- und Zwischenentscheid über ein Ausstandsbegehren. Gegen einen solchen ist die Beschwerde zulässig (Art. 92 Abs. 1 BGG).
1.2. Nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens sind Vor- und Zwischenentscheide mit dem in der Hauptsache zulässigen Rechtsmittel anzufechten (BGE 137 III 261 E. 1.4; 133 III 645 E. 2.2). Die Verfahren ZK 17 116 und ZK 17 117 betreffen die Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege in einer mietrechtlichen Streitigkeit mit einem Streitwert von über Fr. 15'000.--. In der Hauptsache ist demnach gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG die Beschwerde in Zivilsachen gegeben, womit diese auch gegen den angefochtenen Vor- und Zwischenentscheid offen steht. Dass die Vorinstanz nicht als Rechtsmittelinstanz im Sinne von Art. 75 Abs. 2 BGG entschieden hat, steht der Zulässigkeit der Beschwerde an das Bundesgericht nicht entgegen (BGE 138 III 41 E. 1.1 S. 42; 137 III 424 E. 2.2 S. 426).
Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten, unter Vorbehalt zulässiger Anträge (Erwägung 2) und einer hinlänglichen Begründung (Erwägung 3).
2.
Die vom Beschwerdeführer verlangte Beiladung des "Europäischen Anwaltsverbands FBE" sowie der "CCBE" ist für das bundesgerichtliche Verfahren nicht vorgesehen. Art. 102 Abs. 1 BGG legt fest, dass das Bundesgericht die Beschwerde soweit erforderlich der Vorinstanz sowie den allfälligen anderen Parteien, Beteiligten oder zur Beschwerde berechtigten Behörden zustellt und ihnen Frist zur Einreichung einer Vernehmlassung ansetzt. Der Beschwerdeführer führt zur Begründung seines Antrags einzig aus, es sei in den letzten Monaten zu zahlreichen (nicht näher spezifizierten) "Ungereimtheiten" in Bezug auf die gegen ihn bzw. seinen Rechtsvertreter ergangenen Urteile einiger Gerichtsinstanzen gekommen. Inwiefern dies die verlangte Beiladung rechtfertigen soll, ist nicht erkennbar.
3.
3.1. Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, ansonsten darauf nicht eingetreten werden kann (BGE 140 III 115 E. 2 S. 116; 134 II 244 E. 2.1). In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Unerlässlich ist dabei, dass auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingegangen und im Einzelnen aufgezeigt wird, worin eine vom Bundesgericht überprüfbare Rechtsverletzung liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerde an das Bundesgericht nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (BGE 140 III 115 E. 2 S. 116, 86 E. 2 S. 89).
Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das bedeutet, dass klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheides darzulegen ist, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (BGE 135 III 232 E. 1.2 mit Hinweisen).
3.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören sowohl die Feststellungen über den streitgegenständlichen Lebenssachverhalt als auch jene über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozesssachverhalt (BGE 140 III 16 E. 1.3.1). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115 E. 2 S. 117; 135 III 397 E. 1.5).
4.
4.1. Der Beschwerdeführer begründete sein Ausstandsgesuch mit einer Mehrfach- bzw. Vorbefassung von Oberrichter Christoph Hurni, weil dieser sowohl im Beschwerdeverfahren ZK 17 85 betreffend Kostenentscheid als auch in den Verfahren ZK 17 116 und ZK 17 117 als Mitglied des Spruchkörpers eingesetzt worden sei. In "beiden Beschwerdeverfahren [sei] exakt der gleiche Sachverhalt mit den gleichen Parteien zu beurteilen". Beide Verfahren benötigten eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten des Zivilverfahrens. Es stellten sich also ähnliche oder qualitativ gleiche Rechtsfragen. Er berief sich auf Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO.
4.2. Das Obergericht verneinte das Vorliegen eines Ausstandsgrundes bereits deshalb, weil Oberrichter Christoph Hurni dem anwendbaren kantonalen Recht entsprechend zum jetzigen Zeitpunkt weder in den Verfahren ZK 17 116 und ZK 17 117 noch im Verfahren ZK 17 85 über Aktenkenntnis verfüge. Hängige Rechtsmittelverfahren würden zunächst vom zuständigen Instruktionsrichter behandelt. Mangels Aktenkenntnis liege keine Mehrfach- oder Vorbefassung vor, die den Anschein der Befangenheit zu begründen vermöchte.
Das Obergericht hielt sodann fest, dass das Ausstandsgesuch auch dann abzuweisen wäre, wenn Oberrichter Christoph Hurni bereits Aktenkenntnis hätte: Es führte zusammengefasst aus, dass sich in den Beschwerdeverfahren ZK 17 85 und ZK 17 116 "faktisch" die gleichen Parteien gegenüberstünden, nicht jedoch im Gesuchsverfahren ZK 17 117. Weiter erwog es, dass beiden Beschwerdeverfahren der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liege, nämlich die Kündigung des Miet- bzw. Pachtverhältnisses zwischen dem Beschwerdeführer und der B._ AG betreffend Räumlichkeiten an der Strasse X._ in U._. Zudem seien auch vor Obergericht "zumindest teilweise die gleichen Rechtsfragen zu beantworten", da das Regionalgericht in beiden Verfahren (Ausweisungsverfahren und Feststellungsklage) summarisch geprüft habe, ob das Vertragsverhältnis mit Kündigung vom 29. April 2016 gültig aufgelöst worden war.
Das Obergericht führte aus, Art. 47 Abs. 2 ZPO stelle in gewissen Fällen der Vorbefassung die Vermutung auf, dass die Gerichtspersonen innerlich frei blieben, bei einem folgenden Entscheid die zuvor bereits beurteilten Fragen aufgrund neuer Prüfung anders zu beurteilen. Dazu gehöre die Mitwirkung beim Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege in der gleichen Sache (lit. a). Dasselbe - so die Vorinstanz - müsse auch gelten "für die Mitwirkung beim Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege in einem anderen Verfahren zwischen den gleichen Parteien, in welchem sich bloss teilweise die gleichen Rechtsfragen stellen".
5.
5.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 6 EMRK. Er meint, die Tatsache, dass Oberrichter Christoph Hurni in den beiden Beschwerdeverfahren jeweils den gleichen Lebenssachverhalt zwischen den gleichen Parteien mit teilweise gleichen Rechtsfragen beurteile, bilde einen absoluten Ausstandsgrund im Sinne dieser Bestimmung. Vorliegend sei "gerade nicht ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu beurteilen, sondern eine Rechtskontrolle in einem Beschwerdeverfahren". Anders, als dies die Vorinstanz annehme, werde "der Entscheid in dem Beschwerdeverfahren ZK 17 116 nicht neu beurteilt werden, sondern wäre instanzabschliessend".
Dabei sei "völlig unbeachtlich, ob die Aktenkenntnis bereits jetzt oder erst später erfolgt; der Sachverhalt, die Parteien und die teilweise gleichen Rechtsfragen" blieben die gleichen.
5.2. Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, denen in dieser Hinsicht dieselbe Tragweite zukommt, hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Diese Garantie ist verletzt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken (BGE 140 I 326 E. 5.1 S. 328; 140 III 221 E. 4.1 mit Hinweisen). Art. 47 ZPO umschreibt die Ausstandsgründe für die Zivilgerichte auf Gesetzesebene.
Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn einzelne Gerichtspersonen in einem früheren Verfahren mit der konkreten Streitsache schon einmal befasst waren. In einem solchen Fall sogenannter Vorbefassung stellt sich die Frage, ob sich ein Richter durch seine Mitwirkung an früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, die ihn nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das Verfahren als nicht mehr offen erscheinen lassen (BGE 131 I 113 E. 3.4 S. 116; 126 I 68 E. 3c; je mit Hinweisen). Ob eine unzulässige, den Verfahrensausgang vorwegnehmende Vorbefassung eines Richters vorliegt, kann nicht generell gesagt werden; es ist vielmehr in jedem Einzelfall - anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände - zu untersuchen, ob die konkret zu entscheidende Rechtsfrage trotz Vorbefassung als noch offen erscheint (BGE 133 I 89 E. 3.2 S. 92; 131 I 113 E. 3.4 S. 117; 114 Ia 50 E. 3d S. 59; Urteile 4F_11/2013 und 4F_12/2013 vom 16. Oktober 2013 E. 1; je mit Hinweisen).
Allein der Umstand, dass Oberrichter Christoph Hurni in den beiden Beschwerdeverfahren jeweils den gleichen Lebenssachverhalt zwischen den gleichen Parteien mit zumindest teilweise gleichen Rechtsfragen zu beurteilen haben wird, bildet nach dem Gesagten entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keinen Ausstandsgrund im Sinne von Art. 6 EMRK. Die Rüge des Beschwerdeführers ist in diesem Punkt unbegründet. Er müsste präzise darlegen, dass und aus welchen Gründen das Verfahren aufgrund der Vor- bzw. Parallelbefassung als nicht mehr offen erscheint, unter Berücksichtigung etwa der Umstände, unter denen sich der Richter im früheren Zeitpunkt mit der Sache befasste oder in bestimmter Weise äusserte, der Fragen, die sich in den jeweiligen Verfahren stellen (und deren Ähnlichkeit bzw. Zusammenhang), des Umfangs des Entscheidungsspielraums bei der Beurteilung der sich stellenden Rechtsfragen und der Bedeutung der Entscheidungen für den Fortgang des Verfahrens (vgl. BGE 138 I 425 E. 4.2.1 S. 429; Urteil 5A_600/2014 vom 12. Dezember 2014 E. 2.2 mit Hinweisen). Dies unterlässt der Beschwerdeführer. Seine Rüge ist insofern auch nicht hinreichend begründet (siehe Erwägung 3.1).
Damit kann offen bleiben, wie der Umstand zu würdigen ist, dass Oberrichter Christoph Hurni zurzeit in keinem der betroffenen Verfahren über Aktenkenntnis verfügt.
6.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Beschwerde erweist sich als aussichtslos, weshalb das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren abzuweisen ist (siehe Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer gemäss Art. 66 Abs. 1 BGG kostenpflichtig.

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. August 2017
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Brugger

region: Federation

bge_label: non-critical

citation_label: non-critical


facts:
Sachverhalt:
A.
A.a. X._ wurde am 23. August 2006 verhaftet. Das Amtsgerichts Olten-Gösgen urteilte erstinstanzlich am 20. März 2009.
Das Obergericht des Kantons Solothurn verurteilte X._ im Berufungsverfahren am 14. April 2010 zweitinstanzlich wegen Vergewaltigung, sexueller Handlungen mit einem Kind (sowie unter Feststellung des erstinstanzlichen rechtskräftigen Schuldspruchs wegen mehrfacher Übertretung des BetmG) zu einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft bzw. des vorzeitigen Massnahme- und Strafantritts seit dem 23. August 2006, und zu Fr. 200.-- Busse. Es ordnete eine stationäre therapeutische Massnahme gemäss Art. 59 StGB an, schob den Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten der Massnahme auf und verfügte zur Sicherung des Massnahmevollzugs Sicherheitshaft.
Die von X._ gegen die Anordnung der Massnahme erhobene Beschwerde in Strafsachen wurde abgewiesen (Urteil 6B_710/2010 vom 25. November 2010).
A.b. X._ befand sich seit dem 23. August 2006 im Freiheitsvollzug, zunächst in Untersuchungshaft, vom 9. Januar bis 9. Mai 2007 im vorzeitigen Massnahmevollzug und anschliessend im vorzeitigen Strafvollzug. Ab dem 12. Mai 2009 befand er sich in den Anstalten Thorberg, seit dem 14. April 2010 formell in der stationären Massnahme nach Art. 59 Abs. 3 StGB, faktisch jedoch im Normalvollzug; am 16. Mai 2013 wurde er auf die Integrationsabteilung verlegt und am 8. August 2013 auf die Therapieabteilung TAT.
Das Departement des Innern des Kantons Solothurn verfügte am 18. August 2011, die Massnahme weiterzuführen und deren Weiterführung, bedingte Entlassung oder Aufhebung innert Jahresfrist zu prüfen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn stellte im Urteil vom 21. Mai 2013 fest, X._ sei nach wie vor nicht bereit, sich wirklich auf eine Therapie zur Behandlung seiner Persönlichkeitsstörung und der Pädophilie einzulassen; sämtliche gruppentherapeutischen Angebote habe er abgelehnt, die Teilnahme am Sexualstraftäterprogramm sogar strikte; er habe sich geweigert, in die spezielle therapeutische Abteilung der Anstalten Thorberg verlegt zu werden. Seine Beschwerde in Strafsachen wies das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintrat (Urteil 6B_603/2013 vom 18. Oktober 2013).
A.c. Am 9. Juli 2014 beantragte das Amt für Justizvollzug die Verlängerung der am 14. April 2010 angeordneten Massnahme um fünf Jahre und terminierte den Ablauf der Fünfjahresfrist (Art. 59 Abs. 4 StGB) auf den 14. Dezember 2014. Die Staatsanwaltschaft beantragte die Verlängerung um fünf Jahre sowie die Anordnung von Sicherheitshaft für den Fall, dass der Entscheid nach Ablauf der Fünfjahresfrist ergehen sollte. Der amtliche Anwalt beantragte am 17. September 2014 Nichteintreten, eventualiter Abweisung und subeventualiter die Verlängerung der Massnahme um zwei Jahre. Am 10. Oktober 2014 bewilligte das Haftgericht Sicherheitshaft bis Ende April 2015. Der amtliche Anwalt beantragte am 6. August 2014 die Versetzung in das Massnahmezentrum St. Johannsen, d.h. in den offenen Massnahmevollzug, was das Amt für Justizvollzug am 3. Oktober 2014 ablehnte.
Das Amtsgericht Olten-Gösgen beauftragte nach der (ersten) Hauptverhandlung vom 8. Januar 2015 und Stellungnahmen der Parteien am 3. Februar 2015 Prof. Dr. A._ mit einer neuen Begutachtung. Das Haftgericht verlängerte die Sicherheitshaft bis 30. Juli 2015. Ein Haftentlassungsantrag wurde letztinstanzlich von der Beschwerdekammer am 15. Juni 2015 abgewiesen. Die beantragte Versetzung in ein Untersuchungsgefängnis bis zum Vorliegen des neuen Gutachtens, da mit der Therapie nicht einverstanden, wies der Amtsgerichtspäsident ab. Aufgrund des ausstehenden Gutachtens verlängerte das Haftgericht die Sicherheitshaft bis 30. Oktober 2015. Am 30. Juli 2015 teilte die Vollzugsbehörde dem Amtsgericht mit, dass X._ sämtliche Therapien verweigerte und ein weiterer Aufenthalt in den Anstalten Thorberg nicht mehr als zielführend erachtet werde. In der Folge entsprach der Amtsgerichtspräsident am 31. Juli 2015 dem Gesuch um Versetzung ins Untersuchungsgefängnis Solothurn per 7. August 2015, wo er sich im Zeitpunkt der obergerichtlichen Entscheidung vom 16. September 2016 noch aufhielt (Bstn. B, C und D).
Die nach Eingang des Gutachtens vom 1. Oktober 2015 anberaumte Hauptverhandlung musste verschoben werden. Das Haftgericht verlängerte die Sicherheitshaft bis zum 30. Januar 2016. Das Amtsgericht Olten-Gösgen führte am 6. Januar 2016 die (zweite) Hauptverhandlung durch und eröffnete das Urteil am 14. Januar 2016 mündlich. Es verlängerte die stationäre Massnahme um fünf Jahre und ordnete zur Sicherung des Massnahmevollzugs Sicherheitshaft an.
B.
X._ führte Beschwerde bei der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Solothurn.
Aufgrund von Eingaben des amtlichen Verteidigers hielt der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 9. Mai 2016 fest, der Entscheid des Amtsgerichts sei vollstreckbar (die aufschiebende Wirkung sei der Beschwerde am 13. April 2016 nicht erteilt worden); dass die Massnahme momentan faktisch - aufgrund des Gesuchs um Versetzung ins Untersuchungsgefängnis - nicht vollzogen werde, ändere nichts; der derzeitige Freiheitsentzug gelte als Massnahme.
Das Obergericht hob am 16. September 2016 den Entscheid des Amtsgerichts auf, verlängerte die Massnahme nicht und ordnete eine ambulante Behandlung verbunden mit Bewährungshilfe an. Es entschied, zur Einleitung der ambulanten Behandlung werde der stationäre Massnahmevollzug einstweilen aufrechterhalten, und wies den Antrag auf umgehende Entlassung aus dem Straf- und Massnahmevollzug in diesem Sinne ab. Es wies die Entschädigungsforderung für unrechtmässige Haft seit dem 23. August 2011 ab und auferlegte die Kosten des erst- und vorinstanzlichen Verfahrens zu je einem Drittel X._.
C.
X._ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen:
1. das Urteil aufzuheben, soweit ihm die Haftentlassung und Entschädigung verweigert und Verfahrenskosten auferlegt wurden;
2. ihn aus dem Untersuchungsgefängnis Solothurn zu entlassen;
3. festzustellen, dass der Freiheitsentzug seit dem 23. August 2011, eventualiter seit dem 15. Dezember 2014, Art. 5 Ziff. 1 EMRK verletze;
4. den Kanton Solothurn zu verpflichten, ihm für den unrechtmässigen Freiheitsentzug eine Genugtuung Fr. 200.-- pro Tag seit dem 23. August 2011, eventualiter seit dem 15. Dezember 2014, bis zu seiner Haftentlassung zuzusprechen;
5. die Sache zur neuen Beurteilung und zu neuem Kostenentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen;
6. ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.
D.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn wurden vom Bundesgericht - insbesondere zum Haftentlassungsgesuch - zur Vernehmlassung eingeladen. Beide Behörden äussern sich (nur) zur Haftentlassung.
D.a. Das Obergericht führt in der Vernehmlassung aus: Der stationäre Massnahmevollzug zur Einleitung der ambulanten Behandlung sei am 16. September 2016 einstweilen aufrecht erhalten worden. Am 11. November 2016 habe das Amt für Justizvollzug verfügt, X._ habe sich im Rahmen der ambulanten Massnahme nach Art. 63 StGB in einem geschützten Wohn- und Arbeitsrahmen aufzuhalten. Er werde am 15. November 2016 aus dem Untersuchungsgefängnis austreten und in Begleitung der Bewährungshilfe in das Wohnheim eintreten. Gleichzeitig seien eine Überwachung mittels GPS-Gerät, mindestens wöchentliche Gespräche mit der Bewährungshilfe, eine forensisch-psychiatrische Behandlung sowie eine Drogen- und Alkoholabstinenz angeordnet worden.
Bereits am 13. Oktober 2016 habe das Departement des Innern die im obergerichtlichen Urteil vom 14. April 2010 angeordnete Massnahme zufolge Aussichtslosigkeit rückwirkend per 14. Dezember 2014 aufgehoben, dem Amtsgericht die Verwahrung beantragt und für die Dauer des gerichtlichen Nachverfahrens die Anordnung von Sicherheitshaft empfohlen. Am 28. Oktober 2016 habe die Staatsanwaltschaft ebenfalls Verwahrung und Sicherheitshaft bis zum Vorliegen des entsprechenden Entscheids beantragt. Das Haftgericht habe den Antrag auf Sicherheitshaft in der Folge abgewiesen, was die Beschwerdekammer am 11. Januar 2017 bestätigt habe (Beilage des Obergerichts). X._ befinde sich weiterhin im Wohnheim. Das Verfahren betreffend Verwahrung sei beim Amtsgericht hängig.
D.b. Die Staatsanwaltschaft führt aus: X._ sei am 15. November 2016 aus dem Untersuchungsgefängnis entlassen worden und befinde sich nicht mehr im Freiheitsentzug (Verfügung vom 11. November 2016). Bei der Beschwerdeerhebung habe er sich nicht in strafprozessualer Haft befunden, sondern in der stationären Einleitungsphase der ambulanten Massnahme gemäss Art. 63 Abs. 3 StGB. Er habe die ambulante Massnahme nicht angefochten. Das Obergericht habe die Anordnung begründet. Es sei offensichtlich, dass ein solch komplexes ambulantes Setting nicht von heute auf morgen eingerichtet werden könne und Zeit brauche. Soweit sich die Beschwerde gegen die Verweigerung der (sofortigen) Haftentlassung richte, sei darauf nicht einzutreten (gegenstandslos/ungenügende Begründung der Beschwerde); allenfalls sei die Beschwerde abzuweisen.
D.c. X._ bezeichnet die vernehmlassungsweisen obergerichtlichen Ausführungen zum Sachverhalt als zutreffend. Insoweit sei das Entlassungsgesuch gegenstandslos geworden. Er weist zur staatsanwaltschaftlichen Vernehmlassung darauf hin, er sei im Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung nach Art. 63 Abs. 3 StGB inhaftiert gewesen. Er sei in dieser Zeit weder behandelt worden noch sei eine Behandlung vorgesehen gewesen. Der Aufenthalt im Untersuchungsgefängnis sei rechtswidrig gewesen.

considerations:
Erwägungen:
1.
1.1. Das Bundesgericht prüft unter der Voraussetzung formgerechter Beschwerdeführung, "inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt" (Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 97 Abs. 1 und Art. 106 BGG; vgl. BGE 142 I 99 E. 1.7.1 f.; 140 III 115 E. 2, 264 E. 2.3). Zur Beantwortung einer abstrakten Rechtsfrage kann das Bundesgericht nicht angerufen werden (BGE 124 IV 94 E. 1c; Urteil 2C_1175/2016 vom 3. Januar 2017 E. 3.2).
1.2. Nach dem Beschwerdeführer ist der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt unbestritten (Beschwerde Ziff. 5). Diesen hat das Bundesgericht seinem Urteil zugrunde zu legen (Art. 105 Abs. 1 BGG).
1.3. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe die stationäre Massnahme aufgehoben, sie aber unter Hinweis auf Art. 63 Abs. 3 StGB einstweilen aufrecht erhalten. Er fechte die Anordnung der ambulanten Massnahme mit Bewährungshilfe nicht an (die aber im offenen Widerspruch zur fehlenden Behandelbarkeit stehe), obwohl im Verlängerungsverfahren nach Art. 59 Abs. 4 StGB eine Änderung der Massnahme seines Erachtens nicht zulässig sei. Die Nichtanfechtung entspreche seiner Überzeugung, dass er nach über zehn Jahren Freiheitsentzug ohne jede Vollzugslockerung eine Begleitung durch die Bewährungshilfe brauche (Beschwerde Ziff. 10).
Gegenwärtig befinde er sich seit über zehn Jahren im Freiheitsentzug, obwohl er lediglich zu fünf Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden sei und die Massnahmedauer nicht verlängert worden sei. Mangels Verlängerung nach Art. 59 Abs. 4 StGB sei die Massnahme nicht rechtmässig i.S. v. Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK gewesen, und indem die Vorinstanz eine Entschädigung verweigere, verletze sie Art. 5 Ziff. 5 EMRK.
1.4. Im Zentrum der Beschwerdeführung stehen Schadenersatzbegehren wegen nicht rechtmässiger Haft. Zu den diversen Haftanordnungen, Massnahmeentscheidungen und Statusänderungen in den mäandrierenden Haftregimen ist auf die Ausführungen im Sachverhalt (oben Bst. A-D) sowie das erstinstanzliche Urteil S. 9-14 zu verweisen.
2.
2.1. Der mit der stationären Behandlung verbundene Freiheitsentzug beträgt in der Regel höchstens fünf Jahre. Sind die Voraussetzungen der bedingten Entlassung nach fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die Fortführung der Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre anordnen (Art. 59 Abs. 4 StGB).
Ihre Dauer hängt letztlich von den Auswirkungen der Massnahme auf die Gefahr weiterer Straftaten ab (BGE 142 IV 105 E. 5.4 S. 112; 141 IV 236 E. 3.5). Art. 59 Abs. 4 StGB stellt sicher, dass die Massnahme regelmässig überprüft wird. Ab dem vollstreckbaren gerichtlichen Massnahmeentscheid liegt ein gültiger Vollzugstitel vor (BGE 142 IV 105 E. 5.7). Der Aufenthalt in einer Straf- oder Haftanstalt stellt einen Freiheitsentzug dar und ist bei der Massnahmedauer zu berücksichtigen (BGE 142 IV 105 E. 5.6 S. 114). Die Unterbringung in einer Straf- oder Haftanstalt ist an sich nur zur kurzfristigen Überbrückung einer Notlage mit Bundesrecht vereinbar. Die effektive Behandlungsdauer wird um die nach dem vollstreckbaren Entscheid ohne Behandlung in einer Straf- oder Haftanstalt verbrachte Zeit verkürzt (BGE 142 IV 105 E. 5.8.1). Der mit der Massnahme verbundene Freiheitsentzug ist auf die (Freiheits-) Strafe anzurechnen (Art. 57 Abs. 3 StGB; BGE 141 IV 236 E. 3.5), und umgekehrt ebenso die Untersuchungs- und Sicherheitshaft auf die Massnahme (BGE 141 IV 236 E. 3.6 ff.; eine strafmassreduzierende Berücksichtigung rechtswidriger Haft im Sinne von Art. 431 Abs. 1 StPO scheidet in casu ohnehin aus, dazu etwa Urteil 6B_335/2016 vom 24. Januar 2017 E. 3.3.4.2 mit Hinweisen).
Über die Verlängerung der stationären Massnahme gemäss Art. 59 Abs. 4 StGB befindet das Gericht in einem selbständigen nachträglichen Entscheid im Sinne von Art. 363 ff. StPO. Das ursprüngliche Verfahren wird fortgesetzt. Es geht um die nachträgliche Abänderung oder Ergänzung der Sanktionsfolgen von rechtskräftigen Strafurteilen. Es soll damit einer späteren Entwicklung Rechnung getragen werden können. Die Grundlage dafür findet sich im materiellen Recht (BGE 141 IV 396 E. 3.1). Bis zur Rechtskraft des neuen Massnahmeentscheids hat sich ein Freiheitsentzug auf strafprozessuale Sicherheitshaft zu stützen (Urteil 6B_834/2016 vom 16. August 2016 E. 1.2 mit Hinweisen). Die Anordnung von Sicherheitshaft muss in jedem Fall den strafprozessualen Voraussetzungen genügen (vgl. zur Veröffentlichung vorgesehenes Urteil 6B_73/2017 vom 16. Februar 2017).
2.2. Ausgangspunkt für die Berechnung der Fünfjahresfrist bildet das obergerichtliche Sachurteil vom 14. April 2010 (oben Bst. A.a). Denn ab diesem vollstreckbaren Massnahmeentscheid liegt ein gültiger (materiellrechtlicher) Vollzugstitel vor (BGE 142 IV 105 E. 5.7). Die Fünfjahresfrist endete damit grundsätzlich am 13. April 2015.
Im Verlängerungsantrag terminierte das Amt für Justizvollzug die Fünfjahresfrist auf den 14. Dezember 2014 (oben Bst. A.c). Die Erstinstanz kam zum Ergebnis, mit dieser Terminierung werde der vorzeitige Massnahmevollzug (120 Tage oder 4 Monate) in einer spezialisierten Einrichtung und der gesamte Freiheitsentzug seit dem 14. April 2010 an die Massnahme angerechnet, obwohl sich der Beschwerdeführer tatsächlich erst seit dem 8. August 2013 in der Therapieabteilung aufgehalten habe (oben Bst. A.b). Die Terminierung sei richtig berechnet worden (erstinstanzliches Urteil S. 8 und 9). Die Vorinstanz übernimmt diese Beurteilung (Urteil S. 5, E. 5.1).
Dem Amt für Justizvollzug war anlässlich des Verlängerungsantrags vom 9. Juli 2014 insbesondere der am 23. April 2015 entschiedene einschlägige BGE 141 IV 236 nicht bekannt. Unter den Voraussetzungen dieses BGE sind sämtliche mit einer Massnahme verbundenen Freiheitsentzüge auf die Massnahme anzurechnen (bzw. gegebenenfalls die Massnahmedauer auf die Freiheitsstrafe; oben E. 2.1). Da das obergerichtliche Sachurteil rückwirkend auf den Tag des Urteilsdatums (Art. 437 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 StPO) vollstreckbar wurde, bestand ab diesem Zeitpunkt grundsätzlich ein maximal für die Dauer der Fünfjahresfrist von Art. 59 Abs. 4 StGB gültiger materiellrechtlicher Vollzugstitel, unbesehen der Tatsache, dass Massnahmen zeitlich relativ unbestimmt angeordnet werden (BGE 141 IV 236 E. 3.5).
Es ist davon auszugehen, dass in casu sämtliche Freiheitsentzüge unter dem Gesichtspunkt der Gefahrenabwehr angeordnet und durchgeführt wurden. Es handelte sich sowohl bei der Untersuchungshaft und dem vorzeitigen Strafvollzug als auch bei der Unterbringung im Rahmen des vorzeitigen stationären therapeutischen Massnahmevollzugs letztlich um strafprozessualen Freiheitsentzug (vgl. BGE 133 I 270 E. 3.2.1; zur Veröffentlichung vorgesehenes Urteil 6B_73/2017 vom 16. Februar 2017 E. 2.1) zum Schutze der Allgemeinheit, sodass diese sämtlichen Freiheitsentzüge an die Massnahmedauer anzurechnen sind (BGE 141 IV 236 E. 3.8).
Im Sachurteil wurden eine (grundsätzlich maximal) fünfjährige stationäre Massnahme und eine fünfjährige Freiheitsstrafe angeordnet. Massnahme und Freiheitsstrafe können nicht kumuliert werden (Art. 57 Abs. 3 StGB). Folglich bestand in zeitlicher Hinsicht ein Vollzugstitel für maximal fünf Jahre, nämlich für den Zeitraum vom 14. April 2010 bis zum 13. April 2015. Der Freiheitsentzug vor und nach diesen Daten kann sich nicht auf ein rechtskräftiges und damit vollstreckbares Urteil abstützen, sondern stellt strafprozessuale Untersuchungs- oder Sicherheitshaft, allenfalls vollzogen in der Form des vorzeitigen Straf- oder Massnahmeantritts, dar.
Die auf strafprozessuale Zwangsmassnahmen gestützten Freiheitsentzüge sind nicht als rechtswidrig (Art. 431 Abs. 1 StPO) bzw. als im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 EMRK unrechtmässig zu qualifizieren. Vielmehr erweisen sie sich im Nachhinein angesichts der nachfolgenden Erwägungen (unten E. 2.3) als ungerechtfertigt. Soweit dieser anrechenbare Freiheitsentzug in der Zeit vom 23. August 2006 (Anordnung der Untersuchungshaft) bis zum 14. April 2010 (Anordnung der stationären Massnahme) sowie ab 14. April 2015 (Ablauf der stationären Massnahme) die tatsächlich ausgefällte Sanktion (fünf Jahre) übersteigt, ist der Freiheitsentzug als Überhaft abzugelten (Art. 51 und 57 Abs. 3 StGB; Art. 431 Abs. 2 StPO; vgl. Urteile 6B_747/2016 vom 27. Oktober 2016 E. 3.2, 6B_1076/2016 vom 12. Januar 2017 E. 3.2 ff. sowie zur Veröffentlichung vorgesehenes Urteil 6B_1026/2015 vom 11. Oktober 2016 E. 5 zum Jugendstrafrecht). Im Umfang der Überhaft ist das Schadenersatz- oder Genugtuungsbegehren dem Grundsatz nach begründet.
Da im obergerichtlichen Sachurteil vom 14. April 2010 eine grundsätzlich maximal fünfjährige stationäre Massnahme ab Urteilsdatum angeordnet wurde, besteht nach dem Gesagten für diesen Zeitraum ein materiellrechtlicher Vollzugstitel, sodass dem Primärantrag des Beschwerdeführers nicht zu folgen ist, es sei festzustellen, der Freiheitsentzug seit dem 23. August 2011 (Ablauf der Fünfjahresfrist berechnet ab dem Tag der Verhaftung) verletze Art. 5 Ziff. 1 EMRK. Diese Argumentation des Beschwerdeführers hätte im Übrigen zur Folge, dass der Freiheitsentzug seit dem 23. August 2011 bis zur erstmaligen Anordnung von Sicherheitshaft durch das Haftgericht im Nachverfahren am 10. Oktober 2014 (nachfolgend E. 2.3) rechtswidrig im Sinne von Art. 431 Abs. 1 StPO wäre. Das trifft nach den vorangehenden Erwägungen nicht zu.
2.3. Am 9. Juli 2014 beantragte das Amt für Justizvollzug die Verlängerung im Nachverfahren. In der Folge beantragte die Staatsanwaltschaft Sicherheitshaft für den Fall, dass der erstinstanzliche Entscheid nach Ablauf der Fünfjahresfrist ergehen sollte. Am 10. Oktober 2014 bewilligte das Haftgericht Sicherheitshaft bis Ende April 2015 und verlängerte sie sukzessive bis zum 30. Januar 2016 (oben Bst. A.c). Im Zeitpunkt des Verlängerungsentscheids des Amtsgerichts Olten-Gösgen vom 14. Januar 2016 war die am 14. April 2015 endende Höchstdauer der Massnahme (oben E. 2.2) während des hängigen Nachverfahrens (wegen Abwartens des aktuellen Gutachtens) überschritten. Das Amtsgericht verlängerte die im Sachurteil vom 14. April 2010 angeordnete stationäre Massnahme. Der Verlängerungsentscheid bildete infolge Anfechtung mangels materieller Rechtskraftwirkung keinen vollstreckungsrechtlichen Hafttitel, weshalb das Amtsgericht strafprozessuale Sicherheitshaft anordnete und damit einen formellen Hafttitel für den Freiheitsentzug begründete (oben Bst. A.c).
Die Vorinstanz hob am 6. September 2016 den Entscheid des Amtsgerichts auf und verlängerte die am 14. April 2010 angeordnete Massnahme nicht (oben Bst. B). Mit der Aufhebung des amtsgerichtlichen Entscheids wurde der materiellrechtliche Vollzugstitel (Art. 59 Abs. 4 StGB) aufgehoben. Damit fiel auch der zur Sicherung des Massnahmevollzugs während des Rechtsmittelverfahrens amtsgerichtlich angeordnete strafprozessuale Hafttitel dahin.
Demnach erweist sich die Sicherheitshaft seit dem 13. April 2015 bis zum 6. September 2016 nachträglich als ungerechtfertigt im Sinne von Art. 431 Abs. 2 StPO. Schadenersatz- oder Genugtuungsbegehren nach ungerechtfertigter Sicherheitshaft sind in der Regel gemäss Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO zu beurteilen (Urteile 6B_1076/2016 vom 12. Januar 2017 E. 3.2 ff. und 6B_20/2016 vom 20. Dezember 2016 E. 2). In diesem Umfang ist das Schadenersatz- oder Genugtuungsbegehren grundsätzlich begründet.
Es erübrigt sich daher, den Entschädigungsanspruch unter dem Titel von Art. 5 Ziff. 5 EMRK zu prüfen, da das Konventionsrecht, jedenfalls im hier zu beurteilenden Anwendungsbereich, keine weitergehenden Ansprüche gewährleistet.
3.
Der Beschwerdeführer ficht die vorinstanzliche Anordnung der ambulanten Massnahme ausdrücklich nicht an (oben E. 1.3), moniert aber, die Vorinstanz habe Art. 63 Abs. 3 StGB zweckentfremdet, indem sie ihn unter dem Titel der stationären Massnahme weiterhin im Untersuchungsgefängnis festhalte, ohne eine Behandlung auch nur in Erwägung zu ziehen, und verletze Art. 10 Abs. 2 BV. Er beantrage die Entlassung aus dem Untersuchungsgefängnis.
3.1. Die zuständige Behörde kann gemäss Art. 63 Abs. 3 StGB verfügen, dass der Täter vorübergehend stationär behandelt wird, wenn dies zur Einleitung der ambulanten Behandlung geboten ist; die stationäre Behandlung darf insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern. Die Regelung dient dazu, den Betroffenen vorübergehend zu internieren, "bis er therapeutisch ansprechbar wird" (Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [...], BBl 1999 2091), d.h. zur Vorbereitung des Massnahmeantritts (MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 3. Aufl. 2013, N. 77 zu Art. 63 StGB). Eine allfällige Freiheitsstrafe hat keinen Einfluss auf die Dauer der Massnahme. Die Massnahme kann den Strafvollzug überdauern (Urteil 6B_964/2015 vom 14. Oktober 2015 E. 3.5.5 mit Hinweisen) und ist gegebenenfalls nach der Entlassung fortzusetzen (HEER, a.a.O., N. 83 zu Art. 63 StGB).
3.2. Die Vorinstanz führt aus: Der Beschwerdeführer verweigere sich wegen seiner Persönlichkeitsstörung im Innersten, sehr wahrscheinliche Konfliktsituationen könnten zur Erhöhung der Rückfallgefahr führen, er bedürfe einer engmaschigen Betreuung, zur Einrichtung dieses Netzes benötige die Vollzugsbehörde Zeit; er sei daher erst zu entlassen, wenn die Betreuung stehe (Urteil S. 22 und 23).
Das vorinstanzliche Vorgehen, die stationäre Massnahme zu diesem Zweck "einstweilen aufrechtzuerhalten" (Ziff. 4 des Dispositivs), erweist sich nach Aufhebung der Massnahme als nicht haltbar. Indessen kann Art. 63 Abs. 3 i.V.m. Art. 63 Abs. 1 StGB grundsätzlich als materiellrechtlicher Rechtstitel für den kurzfristigen Freiheitsentzug ab dem vorinstanzlichen Urteilsdatum bis zum Vollzug der ambulanten Massnahme gelten. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung rechtfertigt auch das Fehlen eines nach den gesetzlichen Vorschriften im Sinne von Art. 31 Abs. 1 BV und Art. 5 Ziff. 1 EMRK ergangenen Hafttitels während einer gewissen Zeitdauer für sich allein eine Haftentlassung nicht, wenn und solange die materiellen Voraussetzungen eines Freiheitsentzugs erfüllt sind (Urteil 1B_458/2016 vom 19. Dezember 2016 E. 2.3). Die zuständigen Behörden haben inzwischen den Vollzug angeordnet. Der Beschwerdeführer trat bereits am 15. November 2016 aus dem Untersuchungsgefängnis aus und in das Wohnheim ein (oben Bst. D).
3.3. Der auf Art. 63 Abs. 3 StGB gestützte Freiheitsentzug bezweckte die Einleitung der unbestrittenen ambulanten Massnahme. Der kurzfristige, materiellrechtlich begründete Freiheitsentzug verletzt nicht Art. 10 Abs. 2 BV, sodass das nicht weiter begründete Haftentlassungsgesuch abzuweisen ist. Im Übrigen stellt der Beschwerdeführer die Zuständigkeit der Vorinstanz nicht in Frage (Urteil S. 3; vgl. BGE 141 IV 396 E. 3.1; zur Veröffentlichung vorgesehenes Urteil 6B_73/2017 vom 16. Februar 2017 E. 3.1) und ficht die Anordnung der Massnahme bewusst nicht an. Die Beschwerde hat in diesem Umfang keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 Abs. 2 lit. b BGG). Die vorinstanzlichen Massnahmeentscheidungen wurden grundsätzlich mit Ablauf der Beschwerdefrist rechtskräftig, und zwar betreffend Aufhebung der Massnahme (Art. 59 StGB) wie Anordnung der Massnahme (Art. 63 StGB). Die Massnahmeentscheidungen als solche sind mangels Anfechtung (Art. 107 Abs. 1 BGG; vgl. BGE 142 I 155 E. 4.4.2) nicht Verfahrensgegenstand.
4.
Das vor dem Amtsgericht hängige Verfahren zwecks Verwahrung (oben Bst. D.a) ist nicht Beschwerdegegenstand. Dennoch kann angemerkt werden, dass die Vollzugsbehörde nicht berechtigt war, die im obergerichtlichen Urteil vom 14. April 2010 rechtskräftig angeordnete stationäre Massnahme "rückwirkend per 14. Dezember 2014" aufzuheben (Dispositiv Ziff. 1 der Verfügung des Departements vom 13. Oktober 2016). Die Verfügung erweist sich im Umfang der Ziff. 1 des Dispositivs als nichtig. Wie oben dargelegt, wurden die am 14. April 2010 angeordnete Massnahme vom Amtsgericht verlängert und der Verlängerungsentscheid von der Vorinstanz aufgehoben mit der Folge, dass seit dem 14. April 2015 kein materiellrechtlicher Vollzugstitel für den Freiheitsentzug zwecks Durchführung einer stationären Massnahme gemäss Art. 59 StGB bestand (sondern lediglich Sicherheitshaft).
5.
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen und im Übrigen abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Urteil ist aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 107 Abs. 2 BGG). Die Vorinstanz wird die Haftentschädigungen (oben E. 2.2 und 2.3) festzusetzen und die Kosten und Entschädigungen des kantonalen Verfahrens neu festzulegen haben. Der Beschwerdeführer obsiegt im Wesentlichen. Es sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Der Kanton Solothurn hat den Beschwerdeführer zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 BGG); die Parteientschädigung ist bei Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege praxisgemäss dem Rechtsvertreter zuzusprechen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist damit gegenstandslos geworden.

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Das Haftentlassungsbegehren wird abgewiesen.
2.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und im Übrigen abgewiesen. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 16. September 2016 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Der Kanton Solothurn wird verpflichtet, den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Konrad Jeker, mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Beschwerdekammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. März 2017
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Briw


facts:
Sachverhalt:
A.
Y._ wird im Anklagepunkt betreffend Gehilfenschaft zum Betrug zusammengefasst vorgeworfen, sie habe gewusst, dass X._ an Geld von Investoren habe kommen wollen, indem er ihnen äusserst günstige Kredite von bis zu Fr. 10 Mio. für 1-2 % Jahreszins ohne jegliche Sicherheit in Aussicht gestellt habe. Gemäss seinem Plan, den Y._ gebilligt habe, sollten D._ und A._ zu diesem Zweck je ein Unternehmen gründen, an dessen vorgetäuschten Gründungskosten (sechsstellige Eurobeträge) sowie am Aktienkapital der zu gründenden Unternehmen sich die Beschuldigten hätten bereichern wollen. X._ habe D._ und A._ sowie deren Umfeld eine überragende soziale Stellung in der Finanzwelt und eine erfolgreiche Geschäftstätigkeit mit exzellenten Beziehungen zur E._ AG vorgespiegelt. Y._ habe zur Täuschung beigetragen, indem sie sich wahrheitswidrig als "Hausbankerin" von X._ präsentiert habe, sich euphorisch über ihn geäussert und ihn wahrheitswidrig als erstklassigen Vermögensverwalter und erfolgreichen Financier hingestellt habe. D._ und A._ hätten sich entschlossen, die Unternehmen zu gründen sowie die zur Erlangung der Kredite - wie sie irrtümlich gemeint hätten - notwendigen Investitionen zu leisten. Die Beschuldigten hätten diese Gelder für ihre eigenen Zwecke verwendet. Y._ habe Fr. 100'000.-- aus der Beute in eine Eigentumswohnung investiert. Die Beträge für das Gründungskapital hätten D._ und A._ noch retten können, nachdem sie den Schwindel durchschaut hätten.
B.
Das Bezirksgericht Zürich sprach Y._ am 22. Mai 2014 vollumfänglich frei. Es verwies die Zivilansprüche der Privatkläger auf den Zivilweg, hob die Kanzleisperre auf, wies die Einziehungsanträge ab und hob die Sperre eines Kontos sowie eines Schrankfachs auf.
Gegen diesen Entscheid erhoben die Staatsanwaltschaft und die Privatkläger Berufung. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 9. Juli 2015 das erstinstanzliche Urteil.
C.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, es seien Dispositiv-Ziffern 1 (Freispruch), 3 (Kanzleisperre), 4 (Einziehung), 6 (Bestätigung erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung) sowie 8 (Kostenauferlegung) des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. Juli 2015 aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D._ und A._ führen je einzeln Beschwerde. Sie beantragen, es seien Dispositiv-Ziffern 1 (Freispruch), 2 (Zivilklagen), 3 (Kanzleisperre), 4 (Einziehung), 5 (Konto- bzw. Schrankfachsperre), 6 (Bestätigung erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung), 8 (Kostenauferlegung) und 9 (Prozessentschädigung der Privatkläger) des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. Juli 2015 aufzuheben. Die Sache sei zur neuen Beurteilung an das Bezirksgericht Zürich, eventualiter an das Obergericht, zurückzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, inkl. derjenigen des obergerichtlichen Verfahrens, zu Lasten von Y._.
D.
Die Beschwerden in Strafsachen im Verfahren von X._ bilden Gegenstand der separaten Verfahren 6B_934/2015 bzw. 6B_960/2015, 6B_968-970/2015.

considerations:
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht vereinigt mehrere Verfahren, wenn sie in einem engen sachlichen Zusammenhang stehen, namentlich, wenn sie auf einem im Wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grund beruhen und wenn sie gleiche Parteien sowie ähnliche oder gleiche Rechtsfragen betreffen (Art. 71 BGG i.V.m. Art. 24 Abs. 2 lit. b BZP; BGE 133 IV 215 E. 1; 126 V 283 E. 1). Da hier diese Voraussetzungen erfüllt sind, rechtfertigt es sich, die Verfahren 6B_961/2015, 6B_973/2015 und 6B_974/2015 zu vereinigen.
2.
2.1.
2.1.1. Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung von Art. 146 Abs. 1 und Art. 305bis Ziff. 1 StGB. Die Vorinstanz verneine zu Unrecht Arglist bzw. bejahe eine relevante Opfermitverantwortung. Als Folge davon gehe sie auch zu Unrecht vom Fehlen einer Vortat für Geldwäscherei aus. In der Anklageschrift gegen X._ sei ein Lügengebäude (Vorspiegelung eines Netzwerks als Financier) rechtsgenügend umschrieben. Ferner habe von vornherein kein Leistungswille bezüglich des Kredits bestanden, was eine Täuschung über eine innere Tatsache sei. Nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichts entfalle der strafrechtliche Schutz nur bei Leichtfertigkeit, die das betrügerische Verhalten des Täters völlig in den Hintergrund treten lasse. Demnach führe selbst ein erheblich naives Verhalten des Geschädigten nicht immer zur Verneinung der Arglist. Lediglich, wenn die Inszenierungen des Täuschenden ohne Weiteres zu durchschauen seien, scheide Arglist aus. Für die Beschwerdeführer sei die Täuschung nicht ohne Weiteres als Schwindel erkennbar gewesen. Die Vorinstanz lasse ausser Acht, dass es sich bei ihnen um nicht in der Bank- bzw. Kreditbranche tätige, deutsche Staatsangehörige handle, die keine Kenntnisse der Verhältnisse in der Schweiz gehabt und deren Geschäftserfahrungen sich auf Deutschland beschränkt hätten. Sodann hätten sie keine gesetzlichen Überprüfungspflichten gehabt. Ausserdem könne ihr Absehen von Überprüfungsmassnahmen das täuschende Verhalten von X._ in den Hintergrund treten lassen, wenn sich dieses auf sein Kreditversprechen beschränkt hätte. Mit der in der Anklageschrift beschriebenen Inszenierung, d.h. mit der Vorspiegelung einer Vernetzung in der Finanzwelt und eines Reichtums, mit dem Beizug eines Anwalts und einer Hausbankerin, sei das täuschende Verhalten in den Vordergrund getreten. Damit hätten die Beschwerdeführer nicht grundlegendste Vorsichtsmassnahmen ausser Acht gelassen, indem sie von Recherchen im Internet und Anfragen beim Bankpersonal abgesehen hätten. Zusätzlich seien sie auch unter Zeitdruck gestanden. Schliesslich stelle die Vorinstanz zu Unrecht alleine darauf ab, dass die Beschwerdeführer die zumutbare Überprüfung unterlassen hätten, und bejahe damit eine Opfermitverantwortung, ohne das täuschende Verhalten von X._ bzw. den von ihm hierzu betriebenen Aufwand zu berücksichtigen.
2.1.2. Die Beschwerdeführer bringen zusammengefasst vor, die Verurteilung der Beschwerdegegnerin hänge unmittelbar mit jener des Hauptbeschuldigten X._ zusammen. Die Aufhebung des Freispruchs des Hauptbeschuldigten in Bezug auf den Betrugsvorwurf führe zwingend zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids im vorliegenden Verfahren. Die Vorinstanz bewerte bloss ihr Verhalten und verneine Arglist, ohne das Verhalten des Hauptbeschuldigten zu beurteilen oder eine Abwägung vorzunehmen. Die Vorinstanz begründe ihre Leichtfertigkeit bloss mit apodiktischen Feststellungen und lasse die konkreten Umstände ausser Acht. Dies erscheine umso stossender, weil die Vorinstanz dabei auch verkenne, dass die Arglist in der jüngeren bundesgerichtlichen Rechtsprechung weniger restriktiv gehandhabt werde. Nachdem der Hauptbeschuldigte unter Mitwirkung der Beschwerdegegnerin, der die Aufgabe der Vertrauensförderung zugekommen sei, ein Lügengebäude konstruiert habe, wobei sie sich zusätzlich besonderer Machenschaften bedient hätten und nicht zuletzt hätten voraussehen können, dass ihre Angaben schwierig zu überprüfen seien und eine eingehende Nachforschung aufgrund des geschaffenen Vertrauensverhältnisses ohnehin unterbleiben würde, sei von besonders umfangreichen, raffinierten und intensiven Täuschungshandlungen der Beschuldigten auszugehen. Da es sich nicht um einen in jeder E._ AG-Filiale erhältlichen Standardkredit, sondern um einen vom Hauptbeschuldigten vermittelten Vorzugskredit gehandelt habe, sei eine Überprüfung der Angaben unmöglich und unzumutbar gewesen. Die Beschwerdeführer hätten sich daher in nachvollziehbarer Weise und nicht leichtfertig verhalten. Weil die hohen Honorarkosten auch die Vergütung für die Vermittlung des Vorzugskredits, also gewissermassen das Synallagma zum tiefen Zins bzw. zur fehlenden Sicherheit des Kredits gewesen seien, sei irrelevant, was normalerweise für eine Gesellschaftsgründung verlangt werde. Für eine (Internet-) Recherche habe kein Anlass bestanden.
2.2. Die Vorinstanz hält fest, in Bezug auf den Hauptbeschuldigten seien die Erwägungen in jenem Verfahren zu bestätigen. Danach fehle es an der Arglist der Verhaltensweise des Hauptbeschuldigten. Dessen irreführendes Verhalten habe sich zur Hauptsache auf zwei Punkte bezogen: Einerseits habe er den Beschwerdeführern vorgespiegelt, dass er ihnen Kredite der E._ AG in Millionenhöhe zu einem Jahreszins von 1-2 % vermitteln könne, ohne dass sie dafür Sicherheiten zu bieten hätten. Andererseits habe er ihnen weisgemacht, dass sie dafür eine AG mit Sitz in der Schweiz gründen müssten, was - abgesehen vom Aktienkapital in der Höhe von Fr. 100'000.-- - mit Gründungskosten von EUR 140'000.-- bzw. EUR 150'000.-- verbunden sei. Daneben habe er weitere Umstände vorgegaukelt, z.B. dass er ein erfolgreicher Geschäftsmann mit besten Kontakten zu vermögenden Kunden im arabischen Raum sei. Bankkredite in Millionenhöhe ohne Sicherheiten gebe es weder in Deutschland noch in der Schweiz, erst recht nicht zu einem Jahreszins von 1-2 % oder für eine neu gegründete Gesellschaft ohne richtigen Businessplan. Dass ein derartiges Kreditgeschäft unrealistisch sei und mit den Gegebenheiten des üblichen Wirtschaftsverkehrs nichts gemein habe, könne auch einem Laien in Finanzangelegenheiten nicht verborgen bleiben. Den Beschwerdeführern habe klar sein müssen, dass ein solches Darlehen nicht existieren könne. Dies gelte umso mehr, als es sich bei ihnen um Geschäftsleute handle, die in Finanz- bzw. Bankangelegenheiten keineswegs unbedarft einzustufen seien. Hinzu komme, dass sie keine Sprachbarrieren zu überwinden hatten, um das Geschäftsmodell zu überprüfen. Dafür hätte eine schriftliche oder telefonische Anfrage gereicht. Dass sich die Beschwerdeführer nicht einmal um einen Termin mit dem oder den für die Kreditgewährung zuständigen Bankmitarbeiter (n) bemüht hätten, sei als ausgesprochen leichtfertig einzustufen. Aufgrund ihrer geschäftlichen Erfahrung hätte der Umstand, dass Zahlungen zu Gunsten der für den Kredit zuständigen Bankmitarbeitern anfallen würden, sämtliche Alarmglocken zum Läuten bringen müssen. Analoges gelte in Bezug auf die angeblichen Kosten, inkl. Honorar, für die Gründung einer AG in der Schweiz. Die Falschangaben des Hauptbeschuldigten seien ohne weiteres überprüfbar gewesen, was der Arglist seines täuschenden Verhaltens entgegen stehe. Die Beschwerdeführer hätten durch Rückfragen Klarheit schaffen können. Dass sie dies nicht gemacht hätten, sei - gerade mit Blick auf die konkrete Situation (Geschäftsleute aus Deutschland, denen die Gegebenheiten im Nachbarland nicht gänzlich fremd sein konnten und die nicht als besonders schutzbedürftig einzustufen seien) - besonders leichtfertig. Auch der Aspekt der Opfermitverantwortung schliesse Arglist aus. Indem die Beschwerdeführer die Angaben des Hauptbeschuldigten nicht überprüften, obwohl ihnen dies aufgrund ihrer Geschäftserfahrung und Sprache ohne Schwierigkeiten möglich gewesen wäre, hätten sie die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen missachtet. Selbst wenn der Hauptbeschuldigte ein Lügengebäude errichtet habe, ändere sich am Ergebnis nichts, da die Vornahme der gebotenen Überprüfungen dieses zum Einsturz gebracht hätte. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, eine Arglist im Handeln des Haupttäters (und damit dessen Strafbarkeit) sei zu verneinen, weshalb auch der angefochtene Freispruch der Beschwerdegegnerin vom Vorwurf der Gehilfenschaft zum Betrug zu bestätigen sei. Mangels deliktischer Vortat sei auch der Freispruch der Beschwerdegegnerin vom Vorwurf der Geldwäscherei zu bestätigen
2.3. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1 mit Hinweisen; zum Begriff der Willkür BGE 140 III 16 E. 2.1; 139 III 334 E. 3.2.5; je mit Hinweisen). Eine entsprechende Rüge muss klar vorgebracht und substanziiert begründet werden. Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (vgl. Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 141 IV 249 E. 1.3.1 mit Hinweisen).
Soweit die Beschwerdeführerin und die Beschwerdeführer in ihren Eingaben Ausführungen zum Sachverhalt machen, legen sie ihre Sicht der Dinge dar, ohne Rügen zu erheben oder aufzuzeigen, dass und inwiefern die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz willkürlich sein sollen. Darauf ist nicht einzutreten.
2.4.
2.4.1. Gehilfe ist, wer zu einem Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich Hilfe leistet (Art. 25 StGB). Die Strafbarkeit der Teilnahme setzt eine tatbestandsmässige und rechtswidrige Haupttat voraus (limitierte Akzessorietät).
2.4.2. Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich des Betrugs schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
Arglist wird in ständiger Rechtsprechung bejaht, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient. Arglist wird aber auch schon bei einfachen falschen Angaben angenommen, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist oder wenn der Täter das Opfer von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieses die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde. Der Gesichtspunkt der Überprüfbarkeit der Angaben erlangt nach der neueren Rechtsprechung auch bei Lügengebäuden und besonderen Machenschaften und Kniffen Bedeutung. Auch in diesen Fällen ist somit das Täuschungsopfer zu einem Mindestmass an Aufmerksamkeit verpflichtet (BGE 135 IV 76 E. 5.2; 128 IV 18 E. 3a; je mit Hinweisen).
Arglist scheidet aus, wenn der Getäuschte den Irrtum mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit hätte vermeiden können. Dabei sind die jeweilige Lage und die Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall entscheidend. Rücksicht zu nehmen ist namentlich auf geistesschwache, unerfahrene oder aufgrund von Alter oder Krankheit beeinträchtigte Opfer oder auf solche, die sich in einem Abhängigkeits- oder Unterordnungsverhältnis oder in einer Notlage befinden und deshalb kaum imstande sind, dem Täter zu misstrauen. Auf der anderen Seite sind besondere Fachkenntnis und Geschäftserfahrung des Opfers in Rechnung zu stellen. Auch unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung erfordert die Erfüllung des Tatbestands indes nicht, dass das Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen Vorkehren trifft. Arglist scheidet lediglich aus, wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Getäuschten, sondern nur bei Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt. Die zum Ausschluss der Strafbarkeit des Täuschenden führende Opferverantwortung kann nur in Ausnahmefällen bejaht werden (BGE 135 IV 76 E. 5.2; Urteil 6B_364/2012 vom 19. April 2013 E. 1.1; je mit Hinweisen).
2.4.3. Der Geldwäscherei macht sich schuldig, wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen herrühren (Art. 305bis Ziff. 1 StGB).
2.5. Der Freispruch der Beschwerdegegnerin vom Vorwurf der Gehilfenschaft zu (mehrfachem, teilweise versuchtem) Betrug mangels tatbestandsmässiger Haupttat und vom Vorwurf der Geldwäscherei mangels Vortat verletzt kein Bundesrecht. Die Vorinstanz erwägt zutreffend, der Hauptbeschuldigte sei vom Vorwurf des mehrfachen, teilweise versuchten Betrugs freizusprechen. Wie dargelegt, genügen weder besondere Machenschaften noch ein Lügengebäude für sich alleine für die Bejahung der Arglist. Denn auch da ist die Überprüfbarkeit wesentlich, die unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung, d.h. der jeweiligen Lage und Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall zu beurteilen ist. Die Vorinstanz hält zu Recht fest, dass es Bankkredite in Millionenhöhe ohne Sicherheiten zu einem Jahreszins von 1-2 % weder in der Schweiz noch in Deutschland gibt. Der Einwand, die Geschäftserfahrung der Beschwerdeführer beschränke sich auf Deutschland, ist unbehelflich. Bei ihnen handelt es sich um Geschäftsleute, die in Finanz- und Bankangelegenheiten nicht als unbedarft einzustufen sind. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist der Beschwerdeführer 2 (Jahrgang 1970) gelernter Kaufmann mit eigenem Unternehmen, das Solaranlagen betreibt, den produzierten Strom verkauft und sich daneben noch in der Immobilien-, Promotions-, Marketing- sowie Werbebranche betätigt. Der Beschwerdeführer 3 (Jahrgang 1968) erlernte nach dem Abitur den Kaufmannsberuf und ist Geschäftsführer mehrerer Unternehmen in Deutschland, die im Bereich Immobilienverwaltung, Vermögensverwaltung sowie Zeitarbeit tätig sind (Urteil S. 28 f. E. 3.4).
Zu Recht erblickt die Vorinstanz im völligen Untätigbleiben der Beschwerdeführer eine Vernachlässigung elementarster Vorsichtsmassnahmen. Wie sie zutreffend erwägt, hätte für die Beschwerdeführer im Lichte der konkreten Umstände Anlass dazu bestanden, an den Angaben des Hauptbeschuldigten vor allem in Bezug auf die Konditionen des Kredits zu zweifeln. Eine Internetrecherche oder ein einfacher Anruf bei der Bank hätte dessen Inszenierung als Schwindel entlarvt. Dass den Beschwerdeführern keine gesetzliche Überprüfungspflicht oblag, ändert nichts daran, dass sie das zumutbare Mindestmass an Vorsicht nicht aufgebracht haben. Dies gilt auch in Bezug auf den Einwand, der Hauptbeschuldigte habe seine Inszenierung mit einer "Hausbankerin" untermauert. Ob die Inszenierung insgesamt für die Beschwerdeführer nicht ohne Weiteres zu durchschauen war, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, ist vorliegend ebenso unmassgeblich, wie der Umstand, dass es sich beim vorgetäuschten Erfüllungswillen bezüglich der Vermittlung des Kredits um eine innere Tatsache handelt. Die Angaben des Hauptbeschuldigten zu den Konditionen des zu vermittelnden Kredits wären je für sich alleine für die Beschwerdeführer in zumutbarer Weise überprüfbar gewesen und hätten zur Aufdeckung des ganzen Schwindels geführt (vgl. BGE 126 IV 165 E. 2.a S. 171 mit Hinweis; 119 IV 28 E. 3.c). Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführer keinerlei Überprüfungen oder Nachfragen vorgenommen haben. Aufgrund ihres völligen Untätigbleibens lässt sich ihr Fall nicht mit demjenigen in BGE 135 IV 76 vergleichen, in dem das Bundesgericht festhielt, Täuschungsopfer, die Anstrengungen unternehmen würden, um die ihnen gegenüber gemachten falschen Angaben zu überprüfen, würden ihrer Mitverantwortung gerecht und dürften den Strafrechtsschutz nicht verlieren, wenn sie dabei erneut Täuschungen erliegen würden. Insgesamt trete dann der Gesichtspunkt der Mitverantwortung der Opfer angesichts der von den Täuschenden mit enormem Aufwand betriebenen betrügerischen Inszenierung in den Hintergrund (E. 5.3 S. 85 f. mit Hinweisen). Schliesslich ist nicht ersichtlich, dass und inwiefern vorliegend von einem besonderen Vertrauensverhältnis auszugehen ist (vgl. HEIDI SÄGESSER, Opfermitverantwortung beim Betrug, Bern 2014, S. 153 ff. mit Hinweisen).
3.
Die Beschwerden sind abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführerin sind keine Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 4 BGG). Den Beschwerdeführern 2 und 3 sind die bundesgerichtlichen Kosten anteilsmässig aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet.

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfahren 6B_961/2015, 6B_973/2015 und 6B_974/2015 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Im Verfahren 6B_961/2015 werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden den Beschwerdeführern 2 und 3 je im Umfang von Fr. 2'000.-- auferlegt.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. April 2016
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Die Gerichtsschreiberin: Pasquini


considerations:
Der Präsident zieht in Erwägung:
1.
Dem Beschwerdeführer wurden mit Verfügungen vom 8. Dezember 2015 und 13. Januar 2016 eine Frist und die gesetzlich vorgeschriebene Nachfrist angesetzt bis zum 28. Januar 2016, um dem Bundesgericht einen Kostenvorschuss von Fr. 800.-- einzuzahlen, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde. Obwohl der Beschwerdeführer beide Verfügungen erhielt, ging der Kostenvorschuss auch innert der Nachfrist nicht ein. Auf die Beschwerde ist androhungsgemäss im Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten.
2.
Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

rulings:
Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Einzelgericht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Februar 2016
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Monn