facts:
Sachverhalt:
A.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn führt eine Strafuntersuchung gegen A._ und B._ (im Folgenden: die Beschuldigten). Sie wirft ihnen vor, ihren im Mai 2010 geborenen gemeinsamen Sohn am 26. Juli 2010 vorsätzlich getötet zu haben. Schon ab einem Zeitpunkt kurz nach der Geburt hätten sie dem Sohn zudem vorsätzlich verschiedene schwere und einfache Körperverletzungen zugefügt. Überdies hätten die Beschuldigten ihrer im Februar 2012 geborenen gemeinsamen Tochter, als diese ca. 7 Wochen alt gewesen sei, eine schwere Körperverletzung zugefügt. Die bei der Tochter festgestellten medizinischen Befunde seien typisch für ein Schütteltrauma. Am 27. April 2012 habe die Tochter neurochirurgisch operiert werden müssen.
B.
Mit Verfügung vom 9. Mai 2012 ordnete die Staatsanwaltschaft den Einsatz technischer Überwachungsgeräte zum Abhören und Aufzeichnen des nicht öffentlich gesprochenen Wortes (Audio-Überwachung) in der Wohnung der Beschuldigten im Kanton Basel-Landschaft an. Die Staatsanwaltschaft verfügte den Einsatz der Überwachungsgeräte für die Dauer von einem Monat, beginnend ab der ersten Entlassung eines Beschuldigten aus der Untersuchungshaft. Sie ordnete den Einsatz nur gegenüber den Beschuldigten an und beauftragte die Polizei mit der Installation, der Durchführung sowie der Auswertung der Überwachung. Für die Installation der Überwachungsgeräte gewährte sie der Polizei den Zutritt zu den betreffenden Räumlichkeiten.
Gleichentags ersuchte die Staatsanwaltschaft das Haftgericht des Kantons Solothurn um Genehmigung der Überwachung.
Am 10. Mai 2012 genehmigte das Haftgericht die Überwachung gemäss der Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 9. Mai 2012.
Am 20. Juni 2012 beendete die Staatsanwaltschaft die Überwachung der Wohnung im Kanton Basel-Landschaft per 22. Juni 2012, da sich gezeigt hatte, dass sich die Beschuldigten dort nach der Entlassung aus der Untersuchungshaft nur noch sporadisch für wenige Stunden aufhielten.
C.
Am 21. August 2012 ordnete die Staatsanwaltschaft die Audio-Überwachung der neuen Wohnung der Beschuldigten im Kanton Solothurn für die Dauer eines Monats ab dem 24. August 2012 an. Dies genehmigte das Haftgericht am 23. August 2012.
In der Folge verlängerte die Staatsanwaltschaft die Überwachung der Wohnung zweimal, was das Haftgericht jeweils genehmigte. Am 24. Oktober 2012 beendete die Staatsanwaltschaft die Überwachung per 29. Oktober 2012.
D.
Die Überwachungen betrafen die Umstände des Todes des Sohnes. Am 8. April 2015 ersuchte der neu zuständige Staatsanwalt das Haftgericht um Genehmigung der Verwertung aller fallrelevanten Erkenntnisse mit Bezug auf die Tochter als Zufallsfunde. Am 9. April 2015 entsprach das Haftgericht dem Gesuch.
E.
Am 22. Mai 2015 setzte die Staatsanwaltschaft A._ über die Überwachung in Kenntnis.
Am 8. Juni 2015 erhob A._ gegen die Überwachung Beschwerde.
Am 3. Februar 2016 hiess das Obergericht des Kantons Solothurn (Beschwerdekammer) die Beschwerde gut. Es hob sämtliche Verfügungen der Staatsanwaltschaft und des Haftgerichts auf, mit denen diese die Audio-Überwachungen der Wohnungen angeordnet bzw. genehmigt hatten. Das Obergericht erklärte die aus den Überwachungen gewonnenen Erkenntnisse für unverwertbar. Es ordnete deren Entfernung aus den Akten, die Vernichtung der in den Akten liegenden Tonträger und die unwiederbringliche Löschung der sich bei der Staatsanwaltschaft und der Polizei befindenden Aufnahmen an. Die Löschungen seien zu dokumentieren.
Das Obergericht befand unter Hinweis auf ein Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 3. März 2004 (BVerfGE 109, 279), die Überwachung sei unverhältnismässig gewesen. Zudem habe die Staatsanwaltschaft keine Massnahmen zum Schutz des absoluten Kernbereichs der privaten Lebensgestaltung der Beschuldigten getroffen.
F.
Die Staatsanwaltschaft, vertreten durch den Oberstaatsanwalt, führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben. Die Beschwerde von A._ vom 8. Juni 2015 sei vollumfänglich abzuweisen. Eventualiter sei der Entscheid des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an dieses zurückzuweisen. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.
G.
Am 24. März 2016 ordnete das Bundesgericht die Unterlassung aller Vollziehungsvorkehrungen bis zum Entscheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung an.
H.
Das Obergericht beantragt unter Hinweis auf seinen Entscheid die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
A._ hat sich vernehmen lassen mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Die Staatsanwaltschaft hat eine Replik eingereicht.
Das Obergericht und A._ haben auf weitere Bemerkungen verzichtet.

considerations:
Erwägungen:
1.
1.1. Gegen den angefochtenen Entscheid ist gemäss Art. 78 Abs. 1 BGG die Beschwerde in Strafsachen gegeben.
1.2. Ein kantonales Rechtsmittel steht nicht zur Verfügung. Die Beschwerde ist somit nach Art. 80 BGG zulässig.
1.3. Die Beschwerdeführerin ist für die Strafverfolgung im gesamten Kanton zuständig. Gemäss § 72 des Gesetzes vom 13. März 1977 des Kantons Solothurn über die Gerichtsorganisation (BGS 125.12) ist der Oberstaatsanwalt für die gleichmässige Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs im Kanton verantwortlich (Abs. 1). Er leitet die Staatsanwaltschaft (Abs. 2). Er vertritt die Anklage nach Massgabe des Gesetzes vor dem Obergericht und vor den eidgenössischen Instanzen (Abs. 4). Die Beschwerdelegitimation nach Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 3 BGG ist daher gegeben (BGE 142 IV 196 E. 1.5 S. 198 ff.).
1.4. Der vorinstanzliche Entscheid schliesst das Strafverfahren nicht ab. Er stellt einen Zwischenentscheid dar. Dieser ist gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG anfechtbar, wenn er der Beschwerdeführerin einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann.
Die Vorinstanz hat die aus den Überwachungen gewonnenen Erkenntnisse für unverwertbar erklärt und die Vernichtung der in den Akten liegenden Tonträger angeordnet; ebenso die unwiederbringliche Löschung der sich bei der Beschwerdeführerin und der Polizei befindenden Aufnahmen.
Die Beschuldigten verweigern die Aussage. Da sich die ihnen vorgeworfenen Taten in ihrer Wohnung abgespielt haben sollen, es keine Tatzeugen gibt und keine Spuren erhoben werden konnten, die es ermöglichten, die von den Kindern erlittenen Verletzungen einem der beiden Beschuldigten zuzuordnen, kommt den aufgenommenen Gesprächen für das weitere Verfahren erhebliches Gewicht zu. Den Gesprächen ist teilweise ein beträchtlicher Indizienwert beizumessen. Das gilt etwa für jenes vom 11. September 2012. Dabei drängte die Beschwerdegegnerin den Beschuldigten, die Frage zu beantworten, ob er die Tochter geschüttelt habe. Der Beschuldigte entgegnete, er würde alles auf sich nehmen, obwohl er es nicht gewesen sei, sollte dies die Beschwerdegegnerin zufrieden stellen. Ohne die aufgenommenen Gespräche würde der Beschwerdeführerin die Weiterführung des Verfahrens zumindest stark erschwert. Der Beschwerdeführerin droht damit aufgrund des angefochtenen Entscheids ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG (BGE 141 IV 284 E. 2.4 S. 287 f.; 289 E. 1.4 S. 292; Urteil 1B_237/2015 vom 11. August 2015 E. 1.2). Die Beschwerde ist auch insoweit zulässig.
1.5. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass.
2.
2.1. Gemäss Art. 280 StPO kann die Staatsanwaltschaft technische Überwachungsgeräte einsetzen, um: a. das nicht öffentlich gesprochene Wort abzuhören oder aufzuzeichnen; b. Vorgänge an nicht öffentlichen oder nicht allgemein zugänglichen Orten zu beobachten oder aufzuzeichnen; c. den Standort von Personen oder Sachen festzustellen.
Nach Art. 281 StPO darf der Einsatz nur gegenüber der beschuldigten Person angeordnet werden (Abs. 1). Räumlichkeiten oder Fahrzeuge von Drittpersonen dürfen nur überwacht werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen angenommen werden muss, dass die beschuldigte Person sich in diesen Räumlichkeiten aufhält oder dieses Fahrzeug benutzt (Abs. 2). Der Einsatz darf nicht angeordnet werden, um: a. zu Beweiszwecken Vorgänge zu erfassen, an denen eine beschuldigte Person beteiligt ist, die sich im Freiheitsentzug befindet; b. Räumlich keiten oder Fahrzeuge einer Drittperson zu überwachen, die einer der in den Artikeln 170-173 genannten Berufsgruppen angehört (Abs. 3). Im Übrigen richtet sich der Einsatz technischer Überwachungsgeräte nach den Artikeln 269-279 (Abs. 4).
Art. 269- 279 StPO betreffen die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs. Gemäss Art. 269 Abs. 1 StPO ist die Überwachung zu lässig, wenn: a. der dringende Verdacht besteht, eine in Absatz 2 genannte Straftat sei begangen worden; b. die Schwere der Straftat die Überwachung rechtfertigt; und c. die bisherigen Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind oder die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden (Abs. 1). Art. 269 Abs. 2 StPO nennt verschiedene Straftaten ("Katalogtaten"), zu deren Verfolgung eine Überwachung angeordnet werden kann, so unter anderem vorsätzliche Tötung gemäss Art. 111 StGB und schwere Körperverletzung gemäss Art. 122 StGB (lit. a).
Auch der Einsatz technischer Überwachungsgeräte bedarf der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (Art. 272 Abs. 1 StPO). Dieses erteilt die Genehmigung für höchstens 3 Monate. Die Genehmigung kann ein- oder mehrmals um jeweils höchstens 3 Monate verlängert werden (Art. 274 Abs. 5 StPO). Die Staatsanwaltschaft teilt der überwachten beschuldigten Person Grund, Art und Dauer der Überwachung spätestens mit Abschluss des Vorverfahrens grundsätzlich mit. Die überwachte Person kann Beschwerde erheben (Abs. 279 StPO).
2.2. Die Audio-Überwachung der Wohnung der Beschuldigten stellte einen Eingriff dar in das Recht auf persönliche Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV und den Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens sowie der Wohnung nach Art. 13 Abs. 1 BV (BGE 138 I 331 E. 5.1 S. 336 f.; 109 Ia 273 E. 4a S. 280; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1252).
Gemäss Art. 36 BV bedürfen Einschränkungen von Grundrechten einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein (Abs. 1). Sie müssen verhältnismässig sein (Abs. 3). Der Kerngehalt der Grundrechte ist unantastbar (Abs. 4).
Die Überwachung stellte ebenso einen Eingriff dar in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens und der Wohnung gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK (BGE 109 Ia 273 E. 4a S. 280; MEYER-LADEWIG/ NETTESHEIM, in: Meyer-Ladewig/Nettesheim/von Raumer [Hrsg.], EMRK, Handkommentar, 4. Aufl. 2017, N. 35 zu Art. 8 EMRK; JULIANE PÄTZOLD, in: Karpenstein/Meyer [Hrsg.], Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, 2. Aufl. 2015, N. 77 zu Art. 8 EMRK; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 46 zu Art. 8 EMRK). Die Behörde darf nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK in die Ausübung dieses Rechts nur eingreifen, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft unter anderem notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Bei Abwägung aller Umstände muss der Eingriff verhältnismässig sein. Dabei kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an (MEYER-LADEWIG/NETTESHEIM, a.a.O., N. 40 zu Art. 8 EMRK).
2.3. Für die Überwachung der Wohnung der Beschuldigten bestand mit Art. 280 f. i.V.m. Art. 269-279 StPO eine gesetzliche Grundlage. Die Beschwerdeführerin ordnete den Einsatz technischer Geräte zur Abhörung oder Aufzeichnung des nicht öffentlich gesprochenen Worts nach Art. 280 lit. a StPO an. Es ging also um eine Audio-Überwachung. Eine Video-Überwachung nach Art. 280 lit. b StPO ordnete die Beschwerdeführerin nicht an. Der Einsatz richtete sich gemäss Art. 281 Abs. 1 StPO gegen die beschuldigten Personen. Ein Ausschlussgrund gemäss Art. 281 Abs. 3 StPO bestand nicht. Die Voraussetzungen für die Überwachung nach Art. 280 f. StPO waren somit erfüllt.
Die Vorinstanz bejaht zu Recht den dringenden Tatverdacht gemäss Art. 269 Abs. 1 lit. a StPO. Es geht um den Verdacht einer vorsätzlichen Tötung sowie schwerer Körperverletzungen und damit Katalogtaten nach Art. 269 Abs. 2 lit. a StPO. Vorsätzliche Tötung wird gemäss Art. 111 StGB mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren bestraft, schwere Körperverletzung gemäss Art. 122 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen. Diese Delikte gehören zu den schwersten des Strafgesetzbuches. Es geht um den Schutz von Leib und Leben und damit das höchste Rechtsgut. Den Beschuldigten wird die vorsätzliche Tötung des Sohnes vorgeworfen; überdies mehrfache schwere Körperverletzungen gegenüber beiden Kindern. Diese Taten wiegen gesamthaft ausserordentlich schwer. Die Schwere der den Beschuldigten zur Last gelegten Straftaten rechtfertigte daher die Überwachung, womit auch die Voraussetzung gemäss Art. 269 Abs. 1 lit. b StPO erfüllt ist.
Die den Beschuldigten zur Last gelegten Taten sollen in ihrer Wohnung stattgefunden haben. Drittpersonen als Täter kommen kaum in Betracht. Tatzeugen gibt es nicht; ebenso wenig Tatspuren, die es ermöglichten, Misshandlungen einem der Beschuldigten zuzuordnen. Letztere verweigern die Aussage. Die einzigen Beweise sind die ärztlichen Befunde. Danach bestehen erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass der Tod des Sohnes, dessen vorher erlittene Verletzungen und jene der Tochter auf Gewalteinwirkung zurückzuführen sind. Die Be schwerdeführerin kam somit beweismässig nicht weiter, obwohl sie insoweit alle übrigen ihr zur Verfügung stehenden Mittel ausgeschöpft hatte. Ohne die Überwachung wären die Ermittlungen zumindest unverhältnismässig erschwert worden. Damit war der Eingriff auch gemäss Art. 269 Abs. 1 lit. c StPO zulässig.
Die Voraussetzungen für die Überwachung gemäss Art. 269 StPO waren demnach ebenfalls erfüllt.
2.4. Die Vorinstanz erachtet die Überwachung gleichwohl als unzulässig; dies zunächst deshalb, weil die Beschwerdeführerin keine Schutzmassnahmen für den absoluten Kernbereich der privaten Lebensgestaltung getroffen habe. Die Vorinstanz beruft sich damit unausgesprochen auf Art. 36 Abs. 4 BV, wonach der Kerngehalt der Grundrechte unantastbar ist.
2.4.1. Worin der unantastbare Kerngehalt eines Grundrechts besteht, lässt sich nur schwer auf abstrakte Weise bestimmen. In der Lehre wird teilweise der normative Gehalt dieses Begriffs überhaupt in Frage gestellt (RAINER SCHWEIZER in: St. Galler Kommentar der Bundesverfassung, 3. Aufl. 2014, N. 45 zu Art. 36 BV; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit Constitutionnel Suisse, Volume II, 3. Aufl. 2013, S. 116 N. 254) oder als "eher allgemein gefasste Leit- und Orientierungslinie" (ASTRID EPINEY in: Basler Kommentar der Bundesverfassung, 2015, N. 63 zu Art. 36 BV) bzw. als interessante Idee, die aber bloss wenig Anwendung gefunden habe (PASCAL MAHON, Droit constitutionnel, Volume II, 3. Aufl. 2015, S. 68 N. 39), bezeichnet. Hinsichtlich des Kerngehalts der persönlichen Freiheit hält MARKUS SCHEFER (Der Kerngehalt der Grundrechte, 2001, S. 452 f.) dafür, der Kerngehalt der individuellen Selbstbestimmung werde durch Eingriffe in den Post- und Fernmeldeverkehr a priori nicht verletzt. Diese besonders intensiv geschützten Gehalte von Art. 13 BV stellten keine Kerngehalte dar; Eingriffe könnten zur Verfolgung schwerwiegender Straftaten unabdingbar sein und erschienen in gewissem Rahmen zulässig.
2.4.2. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, welche die Vorinstanz übergeht, verletzt der Einsatz technischer Überwachungsgeräte den Kerngehalt der persönlichen Freiheit nicht. Anders verhält es sich beim Einsatz von Lügendetektoren, der Narkoanalyse oder Wahrheitsseren. Diese Untersuchungsmethoden bedeuten einen Eingriff in den seelischen Eigenraum des Menschen. Dem Betroffenen werden dadurch gegen seinen Willen oder unter Umgehung seines Willens Aussagen entlockt, oder seine Willensbildung wird überhaupt ausgeschaltet. Solche Methoden greifen in den Kerngehalt der persönlichen Freiheit ein und dürfen daher nicht eingesetzt werden. Von diesen Methoden unterscheidet sich der Einsatz technischer Überwachungsgeräte wesentlich. Dieser bedeutet keinen Einbruch in den seelischen Eigenraum des Menschen. Vielmehr werden mit der technischen Überwachung akustischer oder optischer Art ausschliesslich Wissens- und Willensäusserungen sowie Handlungen erfasst, welche die überwachte Person aus freiem Willen tatsächlich ausgeführt hat, wenn auch nicht in der Absicht und im Bewusstsein, sie den Überwachungsorganen zur Kenntnis kommen zu lassen. Es können demnach mit dem Einsatz technischer Überwachungsgeräte nur Tatsachen übermittelt werden. Bei dieser Sachlage und unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit, der richterlichen Kontrolle und der grundsätzlichen Pflicht zur nachträglichen Mitteilung kann von einer Aushöhlung der persönlichen Freiheit nicht gesprochen werden (BGE 109 Ia 273 E. 7 S. 288 ff.; bestätigt in BGE 131 I 272 E. 4.4.1 S. 278 und im Urteil P 543/83 vom 9. Mai 1984 E. 8d, publ. in ZBl 86/1985 S. 26 f.).
Der Gesetzgeber hat insoweit bei Erlass der Schweizerischen Strafprozessordnung für einen Spezialfall einen Vorbehalt angebracht. Gemäss Art. 281 Abs. 3 lit. a StPO darf der Einsatz technischer Überwachungsgeräte nicht angeordnet werden, um zu Beweiszwecken Vorgänge zu erfassen, an denen eine beschuldigte Person beteiligt ist, die sich im Freiheitsentzug befindet. Wie der Bundesrat ausführt, wäre es gestützt auf diese Bestimmung unzulässig, die Vorgänge in der Zelle einer Person in Untersuchungshaft zu beobachten und aufzuzeichnen, um die Ergebnisse zu Beweiszwecken zu verwenden. Eine derartige Massnahme geriete in Konflikt mit dem Kerngehalt der Grundrechte auf persönliche Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV und auf Schutz der Privatsphäre nach Art. 13 Abs. 1 BV (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, a.a.O., 1252). Der Gesetzgeber folgte insoweit einer in der Literatur vertretenen Auffassung (PETER GOLDSCHMID, Der Einsatz technischer Überwachungsgeräte in Strafprozess, Bern 2001, S. 37 ff.). In weiteren Bereichen erachtete der Gesetzgeber den Kerngehalt nicht als betroffen. Sonst hätte er den Einsatz technischer Überwachungsgeräte auch insoweit ausgeschlossen. Der Gesetzgeber hat insbesondere den Einsatz technischer Geräte in einer Wohnung, den geradezu typischen Fall der Abhörung oder Aufzeichnung des nicht öffentlich gesprochenen Worts, nicht als unzulässig erklärt. Damit ist davon auszugehen, dass er insoweit den Kerngehalt nicht als betroffen ansah.
Im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, auf die zurückzukommen kein Anlass besteht und der Wertungen des Gesetzes, das für das Bundesgericht massgebend ist (Art. 190 BV), verletzen die Anordnungen der Überwachung den Kerngehalt der verfassungsmässigen Rechte der Beschuldigten im vorliegenden Fall nicht.
2.4.3. Die Vorinstanz verweist auf das Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 3. März 2004 (BVerfGE 109 279), dem sie für die Beurteilung des vorliegenden Falles grosses Gewicht beimisst. Das Bundesverfassungsgericht erklärte darin bestimmte Vorschriften der deutschen Strafprozessordnung (dStPO) zur Durchführung der akustischen Überwachung von Wohnraum zu Zwecken der Strafverfolgung als verfassungswidrig. Es verpflichtete den deutschen Gesetzgeber, einen verfassungsmässigen Rechtszustand bis spätestens zum 30. Juni 2005 herzustellen. Es erwog, werde jemand zum Objekt einer Beobachtung, gehe damit nicht zwingend eine Missachtung seines Werts als Mensch einher. Bei Beobachtungen sei aber ein unantastbarer Kernbereich privater Lebensgestaltung zu wahren. Selbst überwiegende Interessen der Allgemeinheit könnten einen Eingriff in diesen absolut geschützten Kernbereich privater Lebensgestaltung nicht rechtfertigen (S. 313). Für die Beurteilung, ob ein Sachverhalt dem unantastbaren Kernbereich zuzuordnen sei, seien die Besonderheiten des jeweiligen Falles massgebend (S. 314). Gespräche, die Angaben über begangene Straftaten enthielten, gehörten ihrem Inhalt nach nicht dem unantastbaren Kernbereich privater Lebensgestaltung an. Ein Abhören des nicht öffentlich gesprochenen Worts in Wohnungen habe zur Vermeidung von Eingriffen in den Kernbereich privater Lebensgestaltung zu unterbleiben, wenn sich jemand allein oder ausschliesslich mit Personen in der Wohnung aufhalte, zu denen er in einem besonderen, den Kernbereich betreffenden Vertrauensverhältnis stehe - etwa mit Familienangehörigen oder sonstigen engsten Vertrauten - und es keine konkreten Anhaltspunkte gebe, dass die zu erwartenden Gespräche nach ihrem Inhalt einen unmittelbaren Bezug zu Straftaten aufwiesen (S. 319 f.). Der Schutzbereich von Räumlichkeiten hänge von ihrer konkreten Nutzung ab. Die Anforderungen an die Rechtmässigkeit der Wohnraumüberwachung seien umso strenger, je grösser die Wahrscheinlichkeit sei, dass mit ihr Gespräche höchstpersönlichen Inhalts erfasst würden. Eine solche Wahrscheinlichkeit sei typischerweise beim Abhören von Gesprächen mit engsten Familienangehörigen, sonstigen engsten Vertrauten und einzelnen Berufsgeheimnisträgern gegeben. Bei diesem Personenkreis dürften Überwachungsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestünden, dass die Gesprächsinhalte zwischen dem Beschuldigten und diesen Personen keinen absoluten Schutz erforderten, insbesondere bei einer Tatbeteiligung der das Gespräch führenden Personen. Ein konkreter Verdacht auf solche Gesprächsinhalte müsse schon im Zeitpunkt der Anordnung bestehen. Die deutsche Strafprozessordnung in der damaligen Fassung sichere nicht, dass eine Überwachung jedenfalls dann ausgeschlossen bleibe, wenn sich der Beschuldigte allein mit seinen engsten Familienangehörigen oder anderen engsten Vertrauten in der Wohnung aufhalte und keine Anhaltspunkte für deren Tatbeteiligung bestünden (S. 328 f.).
Die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts stützen somit die Auffassung der Vorinstanz nicht, die Anordnung der Überwachung sei im vorliegenden Fall unzulässig gewesen. Vielmehr sprechen sie für das Gegenteil.
Der deutsche Gesetzgeber änderte im Anschluss an das Urteil des Bundesverfassungsgerichts die Strafprozessordnung. Gemäss § 100c Abs. 4 dStPO in der nunmehr geltenden Fassung darf die akustische Wohnraumüberwachung nur angeordnet werden, soweit aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte, insbesondere zu der Art der zu überwachenden Räumlichkeiten und dem Verhältnis der zu überwachenden Personen zueinander, anzunehmen ist, dass durch die Überwachung Äusserungen, die dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen sind, nicht erfasst werden. Gespräche in Betriebs- und Ge schäftsräumen sind in der Regel nicht dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen. Das Gleiche gilt für Gespräche über begangene Straftaten und Äusserungen, mittels derer Straftaten begangen werden.
Der letzte Satz von § 100c Abs. 4 dStPO nimmt also insbesondere Gespräche über begangene Straftaten aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung aus. Bestehen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sich z.B. Eheleute in ihrer Wohnung über einen begangenen Mord unterhalten, darf abgehört werden (BGHSt 53 294, S. 303 N. 29; BERTRAM SCHMITT, in: Meyer-Gossner/Schmitt, Strafprozessordnung, Kurzkommentar, 59. Aufl., München 2016, N. 16 zu § 100c dStPO).
Dies spricht dafür, dass die Anordnung der Überwachung im vorliegenden Fall auch nach deutschem Recht zulässig gewesen wäre. Wie es sich damit verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben, da die schweizerischen Gerichte das schweizerische und nicht das deutsche Recht anzuwenden haben.
2.5.
2.5.1. Die Vorinstanz verneint die Verhältnismässigkeit der Überwachung. Deren Tauglichkeit zur Erreichung des damit verfolgten Zwecks stellt die Vorinstanz nicht in Frage; ebenso wenig die Erforderlichkeit. In der Sache erachtet sie die Überwachung als unzumutbar.
Dem kann nicht gefolgt werden. Dass Drittpersonen als Täter ernsthaft in Frage kommen könnten, ist nicht ersichtlich. Die Grosseltern hatten die Kinder jeweils nur kurz in der Obhut. Als der Sohn verstarb, befanden sich lediglich die Beschuldigten mit ihm in der Wohnung. Gegen diese besteht daher ein starker Tatverdacht. Es geht um Tötung sowie mehrfache schwere Körperverletzungen und damit gravierende Delikte. Die Überwachung richtete sich zudem gegen damalige Ehegatten, welche beide beschuldigt sind. Der Fall läge womöglich anders, wenn nur einer der beiden beschuldigt gewesen wäre, da gemäss Art. 197 Abs. 2 StPO Zwangsmassnahmen, die in die Grundrechte nicht beschuldigter Personen eingreifen, besonders zurückhaltend einzusetzen sind. Sind beide Ehegatten der Tat ver dächtigt, ist die Überwachung somit eher zulässig. Angeordnet wurde sodann eine Audio-Überwachung gemäss Art. 280 lit. a StPO, und nicht zusätzlich eine Videoüberwachung gemäss Art. 280 lit. b StPO. Eine alleinige Audio-Überwachung greift weniger weit in die Grundrechte ein. Die Überwachung der Wohnung im Kanton Basel-Landschaft führte zu keinem sehr schweren Eingriff in die Rechte der Beschuldigten, da diese die Wohnung faktisch aufgegeben hatten und sich nur noch sporadisch für wenige Stunden dort aufhielten. Die Überwachung der Wohnung im Kanton Solothurn dauerte gut zwei Monate. Diese Dauer erscheint in Anbetracht der Schwere der Tatvorwürfe nicht als übermässig lange. Die Überwachung beschränkte sich auf einen Zeitraum, in dem wegen bevorstehender Einvernahmen eine erhöhte Wahrscheinlichkeit dafür bestand, dass sich die Beschuldigten über die Taten unterhalten. Würdigt man dies gesamthaft, stand die Zwangsmassnahme in einem vernünftigen Verhältnis zum damit verfolgten Zweck und war sie den Beschuldigten deshalb zumutbar.
2.5.2. Was die Vorinstanz zur Verneinung der Verhältnismässigkeit vorbringt, überzeugt nicht.
2.5.2.1. Die Vorinstanz legt dar, trotz der Schwere der den Beschuldigten vorgeworfenen Taten könne nicht von einem kriminellen Umfeld oder von organisierter Kriminalität ausgegangen werden. Das ist nicht von Belang. Zwar ist einzuräumen, dass bei einem kriminellen Umfeld oder organisierter Kriminalität - etwa im Zusammenhang mit Entführungen - noch gravierendere Tötungsdelikte und Körperverletzungen denkbar sind, als sie den Beschuldigten zur Last gelegt werden. Deshalb sind die diesen vorgeworfenen Taten jedoch nicht zu verharmlosen. Diese wiegen gesamthaft sehr schwer. Dass mit Blick darauf die Überwachung gerechtfertigt war, wurde bereits dargelegt (oben E. 2.3). Im Übrigen ist festzustellen, dass der Katalog der Straftaten nach Art. 269 Abs. 2 StPO die Überwachung nicht auf solche beschränkt, bei denen ein kriminelles Umfeld oder organisierte Kriminalität besteht. Die Vorinstanz scheint auch insoweit vom Urteil des Bundesverfassungsgerichts beeinflusst worden zu sein. Wie sich daraus ergibt, hat der deutsche Gesetzgeber die akustische Wohnraumüberwachung insbesondere in die Strafprozessordnung aufgenommen, um das rechtliche Instrumentarium zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität zu verbessern. Auch der deutsche Gesetzgeber hat den Anwendungsbereich der Überwachung jedoch nicht auf die organisierte Kriminalität begrenzt (BVerfGE 109 279, S. 335/336). Es ist deshalb zumindest missverständlich, wenn die Vorinstanz ausführt, die deutsche Gesetzgebung sehe die Zulässigkeit der Überwachung von Wohnungen im Zusammenhang mit der organisierten Kriminalität vor (angefochtener Entscheid E. 5.3.3 S. 14).
2.5.2.2. Die Vorinstanz legt weiter dar, die Überwachung habe dazu gedient, das Schweigerecht der Beschuldigten, von welchem diese Gebrauch gemacht hätten, zu umgehen. Das sei zwar gemäss Art. 113 Abs. 1 StPO nicht als grundsätzlich unzulässig anzusehen. Die Verhältnismässigkeit sei jedoch unter diesen Umständen noch weitergehend und in besonderem Masse zu beachten.
Gemäss Art. 113 Abs. 1 StPO muss sich die beschuldigte Person nicht selbst belasten. Sie hat namentlich das Recht, die Aussage und ihre Mitwirkung im Strafverfahren zu verweigern. Sie muss sich aber den gesetzlich vorgesehenen Zwangsmassnahmen unterziehen.
Die Überwachung mit technischen Überwachungsgeräten gemäss Art. 280 f. StPO ist im 5. Titel der Strafprozessordnung (Art. 196 ff.) enthalten, der die Zwangsmassnahmen regelt. Sie stellt somit unstreitig eine Zwangsmassnahme dar. Die Anordnung der Überwachung war demnach gemäss Art. 113 Abs. 1 StPO zulässig, auch wenn die Be schuldigten die Aussagen verweigert hatten. Von den gesetzlichen Zwangsmassnahmen ist nicht zurückhaltender Gebrauch zu machen, wenn der Beschuldigte die Aussage verweigert. Sonst hätte es dieser in der Hand, mit der Verweigerung der Aussage auf die Zulässigkeit einer Zwangsmassnahme einzuwirken. Zwar soll der Beschuldigte, wenn er die Aussage verweigert, nicht schlechtergestellt werden. Bessergestellt werden soll er aber auch nicht. Zu einer solchen Besserstellung führte die Auffassung der Vorinstanz. Sie ist deshalb abzulehnen. An die Verhältnismässigkeit einer Zwangsmassnahme sind keine höheren Anforderungen zu stellen, wenn der Beschuldigte die Aussage verweigert. Die Vorinstanz stützt sich insoweit auf einen nicht massgeblichen Gesichtspunkt.
2.6. Zusammenfassend ergibt sich Folgendes: Die Anordnung der Überwachung der Wohnungen der Beschuldigten war gesetzlich zulässig. Sie verletzte den Kerngehalt der verfassungsmässigen Rechte der Beschuldigten nicht. Zudem war sie verhältnismässig. Der angefochtene Entscheid verletzt damit Bundesrecht. Die Beschwerde in Strafsachen wird gutgeheissen und das angefochtene Urteil aufgehoben. Es wird die Rechtmässigkeit der Überwachung und die Verwertbarkeit der sich daraus ergebenden Erkenntnisse festgestellt.
Die Akten des kantonalen Beschwerdeverfahrens werden der Vorinstanz überwiesen zur Neuregelung der vorinstanzlichen Kostenfolgen.
3.
Die Beschwerdegegnerin ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung nach Art. 64 BGG. Die Voraussetzungen dafür sind erfüllt. Der Beschwerdegegnerin werden deshalb keine Gerichtskosten auferlegt und ihrem Anwalt wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung ausgerichtet.
Mit dem vorliegenden Entscheid braucht über das Gesuch um aufschiebende Wirkung nicht mehr befunden zu werden.

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in Strafsachen wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 3. Februar 2016 wird aufgehoben. Es wird die Rechtmässigkeit der Überwachung und die Verwertbarkeit der sich daraus ergebenden Erkenntnisse festgestellt.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Dem Vertreter der Beschwerdegegnerin, Advokat Alain Joset, wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- ausgerichtet.
5.
Die Akten des kantonalen Beschwerdeverfahrens werden an die Vorinstanz überwiesen zur Neuregelung der vorinstanzlichen Kostenfolgen.
6.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Beschwerdekammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. März 2017
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Merkli
Der Gerichtsschreiber: Härri


facts:
Sachverhalt:
A.
A.a. Christian Louboutin, Paris, Frankreich, (Gesuchsteller, Beschwerdeführer) ist Inhaber der internationalen Registrierung Nr. 1'031'242 "rote (Pantone No. 18.1663TP) Damenschuhsohle (Positionsmarke) " mit Basiseintragung im Vereinigten Königreich.
Am 25. März 2010 notifizierte die Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) diese Registrierung für die Schutzausdehnung auf das Gebiet der Schweiz. Das Warenverzeichnis umfasst nach einer Einschränkung nunmehr die Ware chaussures pour dames à talons hauts der Klasse 25. Die Positionsmarke sieht wie folgt aus:
A.b. Gegen diese Schutzausdehnung erliess das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (IGE, Beschwerdegegner) am 15. März 2011 eine vorläufige vollständige Schutzverweigerung mit der Begründung, die rote Farbe auf der Schuhsohle der an sich banalen Warendarstellung werde als rein dekoratives Element wahrgenommen. Dem Zeichen fehle es somit an der konkreten Unterscheidungskraft und es gehöre zum Gemeingut.
A.c. Mit Stellungnahme vom 15. Dezember 2011 reichte der Gesuchsteller etliche Unterlagen ein, um die Verkehrsdurchsetzung des Zeichens glaubhaft zu machen.
Das IGE hielt jedoch an der Schutzverweigerung fest, da es eine Verkehrsdurchsetzung als nicht gegeben erachtete.
A.d. Mit Stellungnahme vom 8. April 2013 schränkte der Gesuchsteller die Markenanmeldung von den ursprünglich beanspruchten chaussures pour dames auf chaussures pour dames à talons hautsein und führte dazu aus, der Marke komme ursprüngliche Unterscheidungskraft zu, da es sich beim angemeldeten Zeichen nicht lediglich um ein dekoratives Element, sondern um eine alle Schutzvoraussetzungen erfüllende Positionsmarke handle.
A.e. Mit Entscheid vom 1. September 2013 verweigerte das IGE der internationalen Markenregistrierung Nr. 1'031'242 für die beanspruchte Ware der Klasse 25 den Schutz in der Schweiz infolge fehlender Unterscheidungskraft.
B.
Der Gesuchsteller erhob am 1. November 2013 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung des IGE vom 1. September 2013. Er beantragte, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und es sei der internationalen Markenregistrierung Nr. 1'031'242 in der Schweiz Markenschutz zu gewähren. Dabei hielt er fest, dass er keinen Markenschutz mehr gestützt auf eine Verkehrsdurchsetzung des Zeichens beantrage.
Mit Urteil vom 27. April 2016 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt Christian Louboutin dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. April 2016 aufzuheben und es sei der internationalen Markenregistrierung Nr. 1'031'242 der Schutz in der Schweiz zu erteilen. Eventualiter sei das Verfahren zur Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das IGE beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Der Beschwerdeführer hat dem Bundesgericht eine Replik eingereicht.

considerations:
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 140 IV 57 E. 2 S. 59; 139 III 133 E. 1 S. 133; je mit Hinweisen).
1.1. In der vorliegenden Registersache ist nach Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG die Beschwerde in Zivilsachen das zulässige Rechtsmittel. Als Vorinstanz hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden (Art. 75 Abs. 1 BGG). Der Entscheid erging nicht im Rahmen des Widerspruchsverfahrens (Art. 73 BGG). Der Beschwerdeführer ist mit seinen Begehren vor der Vorinstanz unterlegen und hat den gewünschten Markenschutz für sein Zeichen nicht erhalten, womit er zur Beschwerde berechtigt ist (Art. 76 Abs. 1 lit. a und b BGG). Der angefochtene Entscheid schliesst das Verfahren betreffend die internationale Registrierung Nr. 1'031'242 ab und stellt demnach einen Endentscheid dar (Art. 90 BGG). Die Beschwerdefrist von 30 Tagen (Art. 100 Abs. 1 BGG) wurde eingehalten. Der für die Beschwerde in Zivilsachen erforderliche Streitwert ist erreicht (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG; BGE 133 III 490 E. 3).
Auf die Beschwerde ist demnach - unter Vorbehalt einer hinreichenden Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) - einzutreten.
1.2. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Mit Blick auf die Begründungspflicht der beschwerdeführenden Partei (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) behandelt es aber grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind; es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 140 III 115 E. 2 S. 116; 137 III 580 E. 1.3; 135 III 397 E. 1.4). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).
Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Rechtsverletzung liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im vorinstanzlichen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (BGE 140 III 86 E. 2 S. 89, 115 E. 2 S. 116). Die Begründung hat ferner in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen und der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus. Für die Beschwerdeantwort gelten dieselben Begründungsanforderungen (BGE 140 III 115 E. 2 S. 116).
1.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören sowohl die Feststellungen über den streitgegenständlichen Lebenssachverhalt als auch jene über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozesssachverhalt (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115 E. 2 S. 117; 135 III 397 E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein können (Art. 97 Abs. 1 BGG).
Für eine Kritik am festgestellten Sachverhalt gilt das strenge Rügeprinzip von Art. 106 Abs. 2 BGG (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen). Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt sein sollen (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 18 mit Hinweisen). Wenn sie den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit präzisen Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (BGE 140 III 86 E. 2 S. 90). Genügt die Kritik diesen Anforderungen nicht, können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der vom angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 18).
Gemäss Art. 99 Abs. 1 BGG dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt, was in der Beschwerde näher darzulegen ist (BGE 133 III 393 E. 3 S. 395). Tatsachen oder Beweismittel, die sich auf das vorinstanzliche Prozessthema beziehen, jedoch erst nach dem angefochtenen Entscheid eingetreten oder entstanden sind (sog. echte Noven), sind vor Bundesgericht unbeachtlich (BGE 133 IV 342 E. 2.1 S. 344; Urteile 4A_169/2016 vom 12. September 2016 E. 2.2; 4A_558/2015 vom 25. Februar 2016 E. 1; je mit Hinweisen; Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4340 Ziff. 4.1.4.3 zu Art. 93 E-BGG).
1.4. Diese Grundsätze verkennt der Beschwerdeführer, indem er sich in seinen Ausführungen unter dem Titel "Der Kläger und seine Marke" auf neu eingereichte Beweismittel in Form einer tabellarischen Übersicht über den aktuellen Stand seiner weltweiten Markenregistrierungen sowie eines Entscheids des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) vom 12. Mai 2016 betreffend die von ihm eingetragene Gemeinschaftsmarke stützt, bei denen es sich um unzulässige echte Noven handelt. Die dem Bundesgericht ebenfalls neu eingereichte Vergleichsvereinbarung vom 2. März 2016, welche die Anerkennung der Unterscheidungskraft durch ein Konkurrenzunternehmen belegen soll, ist zwar noch vor dem angefochtenen Entscheid entstanden; entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht leuchtet jedoch nicht ein, dass erst der angefochtene Entscheid der Vorinstanz zu den neuen Tatsachen bzw. dem neu eingereichten Beweismittel Anlass gegeben hätte, zumal die Frage der Unterscheidungskraft augenscheinlich im Zentrum des vorinstanzlichen Verfahrens stand.
Auch in seiner weiteren Beschwerdebegründung verkennt der Beschwerdeführer die aufgeführten Grundsätze, indem er verschiedentlich von den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Entscheids abweicht oder diese erweitert, ohne substanziiert Ausnahmen von der Sachverhaltsbindung geltend zu machen. Dies trifft etwa für seine Ausführungen zu den Herstellungskosten verschiedener Schuharten und die Vorbringen hinsichtlich des Datums der vom Beschwerdegegner eingereichten Beweise zu. Der Beschwerdeführer bezeichnet die vorinstanzlichen Feststellungen zwar verschiedentlich als willkürlich, widersprüchlich, offensichtlich unrichtig oder gegen das rechtliche Gehör verstossend, verfehlt mit seinen pauschalen Vorbringen aber die gesetzlichen Begründungsanforderungen an entsprechende Rügen. Die Vorbringen haben unbeachtet zu bleiben.
Rein appellatorisch sind zudem die Vorbringen, mit denen der Beschwerdeführer unter Hinweis auf zahlreiche Eingaben im vorinstanzlichen Verfahren die Beweiswürdigung der Vorinstanz kritisiert und ihr ohne weitere Begründung vorwirft, sie habe die Beweismittel einseitig gewürdigt. Damit ist er nicht zu hören.
2.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe die massgebenden Grundsätze zur Beweislastverteilung und zu den Folgen der Beweislosigkeit missachtet. Aus seinen Vorbringen geht jedoch nicht hervor, hinsichtlich welcher rechtserheblicher Tatsachen die Vorinstanz zu seinen Lasten von der Beweislosigkeit ausgegangen sein soll. Wie sich zeigen wird, ist für die Beurteilung der Unterscheidungskraft des strittigen Zeichens zudem nicht ausschlaggebend, ob im massgeblichen Zeitpunkt auch andere Anbieter hochhackige Damenschuhe mit roten Aussensohlen anboten.
Mit dem Vorbringen, es müsse auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Markenanmeldung bzw. der internationalen Schutzausdehnung abgestellt werden, weshalb die Vorinstanz zu Unrecht Beweismittel berücksichtigt habe, die von einem Zeitpunkt nach der Markenanmeldung stammten, verkennt der Beschwerdeführer, dass der Vergleich eines Zeichens mit den bestehenden Formen bzw. Gestaltungen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bezogen auf den Zeitpunkt des Entscheids über die Eintragung im Markenregister zu erfolgen hat (BGE 137 III 403 E. 3.3.3 S. 409; 134 III 547 E. 2.3.4).
3.
Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, sie habe dem angemeldeten Zeichen zu Unrecht die originäre Unterscheidungskraft abgesprochen.
3.1. Die Vorinstanz erwog, für die Frage der Unterscheidungskraft sei ohne Belang, welcher Markenart ein Zeichen zuzuordnen sei. Die zu klärende Rechtsfrage bleibe grundsätzlich dieselbe, wobei Besonderheiten in der Wahrnehmung einer Markenart durch das Publikum grundsätzlich berücksichtigt werden könnten. Positionsmarken, wie die beanspruchte, seien Marken, deren Schutzgegenstand zusätzlich aus der spezifischen Positionierung eines oder mehrerer gleichbleibender zwei- oder dreidimensionaler Zeichenelemente auf der Ware oder auf einem Warenteil hervorgehe. Die Unterscheidungskraft einer Positionsmarke werde dabei durch eine Gesamtbetrachtung der beanspruchten Position und dem oder den zusätzlichen Zeichenelementen eruiert. Das Positionselement trage im Rahmen der erforderlichen Gesamtbetrachtung dann zur Unterscheidungskraft bei, wenn die Markierungsstelle bei den beanspruchten Waren oder deren Verpackung als ungewöhnlich bzw. auffallend erscheine oder sich die Position im Verkehr durchgesetzt habe. Funktional naheliegende Positionen seien freihaltebedürftig. Die Position eines grafischen Elementes auf einem Produkt sei häufig banal und wirke nur dekorativ. Dekorative bzw. banale Elemente könnten nicht originär unterscheidungskräftig sein. Daraus folge, dass insbesondere der für eine bestimmte Ware gängige Gestaltungsschatz ebendieser Ware als nicht unterscheidungskräftig gelten müsse.
Hinsichtlich der für die Beurteilung der Unterscheidungskraft massgeblichen Verkehrskreise führte die Vorinstanz aus, hochhackige Schuhe wiesen keine inhärent grösseren Produktionskosten als andere Schuhe auf und könnten somit in allen Preissegmenten angeboten werden, weshalb nicht davon ausgegangen werden könne, dass hochhackige Schuhe ausschliesslich oder vorwiegend von finanziell bessergestellten Personen erworben bzw. nachgefragt würden. Bezüglich des Alters von Abnehmern hochhackiger Damenschuhe könne aus der vorliegenden Warenliste wohl ausser der physischen Einschränkung bei sehr jungen und sehr alten Trägerinnen hochhackiger Schuhe keine weitere Limitierung des Alters entnommen werden. Entsprechend reiche das Alter der relevanten Verkehrskreise von ziemlich jung bis ziemlich alt. Weiter sei davon auszugehen, dass Schuhe vor dem Kauf zuerst anprobiert würden, womit vornehmlich Frauen zu den relevanten Verkehrskreisen zu zählen seien. Zudem sei anzumerken, dass hochhackige Schuhe vor allem zu festlichen oder formelleren Anlässen getragen würden, bei denen das modische Aussehen eine massgebliche Bedeutung habe; insoweit bestünden die Verkehrskreise aus Personen mit einem zumindest leicht erhöhten Modebewusstsein.
Das zur Diskussion stehende Zeichen beanspruche Markenschutz für die Farbe Rot (Pantone No. 18.1663TP), jeweils angebracht an der ganzen Unterseite der Sohle von hochhackigen Damenschuhen. Die Farbe sei durch die Panton-Skala eindeutig bestimmt, die Grösse des Zeichens ergebe sich aus den Konturen der Untersohle des Schuhs. Diese sei wohl nicht bei jedem Damenschuh genau gleich gross, sie ergebe sich aus funktionalen Gründen aber stets aus dem Verhältnis zum Oberschuh und sei somit klar definiert. Die in der Abbildung dargestellte Unterseite der Sohle als Positionsanspruch sei ebenfalls nicht interpretationsbedürftig, da Schuhe nur auf eine Art getragen werden könnten und die Unterseite somit unstreitig festzumachen sei. Weiter sei die Untersohle gemäss Abbildung leicht geschwungen und weise ein gewisses dreidimensionales Element auf. Nicht beansprucht sei der in der Abbildung gestrichelt dargestellte Oberschuh; dieser diene lediglich zur Illustration und dem besseren Verständnis des beanspruchten Gegenstands.
Die Unterseite einer Damenschuhsohle sei grundsätzlich keine Position, an der das Anbringen einer Marke als ungewöhnlich oder auffallend erscheine, da aus ästhetischen Gründen fast nur die Innen- und Aussensohle von hochhackigen Damenschuhen überhaupt als Ort für eine Platzierung einer Marke in Frage komme. Entsprechend oft finde sich eine Marke an der Unterseite eines hochhackigen Damenschuhs. Bei der beanspruchten Farbe Rot (Pantone No. 18.1663TP), angebracht auf der durch die Sohle definierten Fläche, handle es sich zwar nicht um einen konturlosen Farbanspruch, der nur mittels Verkehrsdurchsetzung schutzfähig wäre, die Konturen einer Schuhsohle erschienen aber im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren (hochhackige Damenschuhe) als banal und beschreibend; zudem gehöre rot - auch in einem etwas grelleren Ton wie Pantone No. 18.1663TP - zu den Grundfarben und werde, insbesondere bei Waren aus der Modebranche, oft als dekoratives Element verwendet. Das sich aus einer durch die bei den Zehen beginnende, hin zu der Ferse hochgeschwungenen Fläche ergebende Formelement sei durch die Funktion eines hochhackigen Damenschuhs, wie er vorliegend beansprucht werde, bedingt. Die vom IGE vorgelegten Beweise zeigten, dass hochhackige Damenschuhe mit farblich bearbeiteter Aussensohle von verschiedenen gewerblichen Schuhverkäufern angeboten werden und diese Schuhe im schweizerischen Markt nicht nur vereinzelt auftauchen. Eine farbige und damit auch eine rote Aussensohle bei Damenschuhen weiche nicht vom üblichen bzw. gängigen Gestaltungsschatz im strittigen Warensegment ab. Aufgrund einer Gesamtbetrachtung sei davon auszugehen, dass die massgebenden Verkehrskreise (vornehmlich weibliche Abnehmerinnen mit leicht erhöhtem Modebewusstsein) farbliche bzw. im vorliegenden Fall rote Schuhsohlen bei hochhackigen Damenschuhen primär als dekoratives Element und nicht als Marke wahrnehmen. Dem strittigen Zeichen fehle es daher an der originären Unterscheidungskraft, weshalb es nicht als Marke schutzfähig sei.
3.2. Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, die Vorinstanz habe bei der Prüfung der originären Unterscheidungskraft des fraglichen Zeichens nicht auf den Gesamteindruck abgestellt, sondern bloss auf die Details der einzelnen Elemente. Seine Positionsmarke, die in einer leuchtend roten Aussensohle an High Heels bestehe, sei gänzlich ungewöhnlich gewesen, als die ersten Schuhe damit markiert worden seien und sie sei es bis heute geblieben. Dies möge erklären, weshalb das IGE und die Vorinstanz zögerlich seien, die Positionsmarke in der Schweiz zum Markenschutz zuzulassen. Trete man aber einen Schritt zurück und betrachte die Marke unter objektiven Gesichtspunkten, so zeige sich, dass es sich bei seiner Positionsmarke im Vergleich zur üblichen Art, Schuhe zu markieren, um eine der innovativsten und einzigartigsten Schuhmarken handle, die in den letzten 25 Jahre geschaffen worden seien. Die leuchtend rote Aussensohle weiche vom Üblichen in bedeutendem Umfang ab und stelle eine unerwartete und originelle Art der Kennzeichnung von High Heels dar. Deswegen hätten die Durchschnittskonsumentinnen diese Kennzeichnung der Produkte des Beschwerdeführers bei ihrer ersten Verwendung als Marke wahrgenommen und nähmen sie auch heute unverändert als Marke wahr.
Aus diesen Gründen sei seine Positionsmarke originär unterscheidungskräftig und ins Schweizer Markenregister einzutragen.
3.3.
3.3.1. Sowohl Art. 5 Abs. 2 des Madrider Abkommens über die internationale Registrierung von Marken (MMA; SR 0.232.112.3; revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967) als auch Art. 5 Abs. 1 des vorliegend anwendbaren Protokolls vom 27. Juni 1989 zum MMA (MMP; SR 0.232.112.4) verweisen bezüglich der zulässigen Gründe für eine Schutzverweigerung auf die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ; SR 0.232.04). Nach Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVÜ ist eine Schutzverweigerung unter anderem in Fällen statthaft, in denen die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt bzw. als Gemeingut anzusehen ist. Diese zwischenstaatliche Regelung entspricht den in Art. 2 MSchG (SR 232.11) vorgesehenen Ablehnungsgründen, wonach namentlich Zeichen, die zum Gemeingut gehören (lit. a), vom Markenschutz ausgeschlossen sind (BGE 135 III 359 E. 2.5.1; 128 III 454 E. 2; je mit Hinweisen).
3.3.2. Die Gründe für den Schutzausschluss von Zeichen, die dem Gemeingut angehören (Art. 2 lit. a MSchG), liegen entweder im Freihaltebedürfnis oder in der fehlenden Unterscheidungskraft, wobei sich Überschneidungen ergeben können (BGE 139 III 176 E. 2 S. 178; 131 III 121 E. 4.1 S. 126; je mit Hinweisen). Freihaltebedürftig sind Zeichen, auf deren Verwendung der Wirtschaftsverkehr angewiesen ist. Die Unterscheidungskraft geht Zeichen ab, die aufgrund ihres Erscheinungsbildes oder ihres sachlichen resp. beschreibenden Gehalts die markenspezifische Unterscheidungsfunktion nicht erfüllen können (BGE 139 III 176 E. 2 S. 178 mit Hinweis). Nicht schutzfähig sind demnach unter anderem Zeichen, denen in Bezug auf die konkret beanspruchten Produkte die Unterscheidungskraft fehlt, indem sie weder von Anfang an (originär) auf ein bestimmtes - wenn auch dem Publikum nicht unbedingt namentlich bekanntes - Unternehmen hinweisen, noch (derivativ) infolge ihrer Durchsetzung im Verkehr (BGE 137 III 403 E. 3.3.2; vgl. auch BGE 140 III 109 E. 5.3.2 S. 112 f.).
Ob ein Zeichen als Marke in Frage kommt, beurteilt sich nach dem Gesamteindruck, den es bei den massgebenden Adressaten in der Erinnerung hinterlässt (BGE 134 III 547 E. 2.3.1 S. 551; 133 III 342 E. 4 S. 346). Es genügt daher, wenn der Marke als Ganzes (in Kombination aller Einzelelemente) Unterscheidungskraft zukommt bzw. dem Verkehr nicht freihaltebedürftig ist (Urteil 4A_528/2013 vom 21. März 2014 E. 5.1 mit Hinweisen, nicht publ. in: BGE 140 III 109 ff.). Ob die massgebenden Adressaten ein Zeichen für die beanspruchten Produkte als Hinweis auf ein Unternehmen wahrnehmen, ist dabei vor dem Hintergrund der gesamten Umstände zu beurteilen (BGE 137 III 403 E. 3.3.2 S. 409; 134 III 547 E. 2.3 S. 551). Als originär unterscheidungskräftig ist ein Zeichen schützbar, wenn es aufgrund einer minimalen ursprünglichen Unterscheidungskraft geeignet ist, die mit ihr gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu individualisieren, und es dem Verbraucher dadurch ermöglicht, diese im allgemeinen Angebot gleichartiger Waren und Dienstleistungen wiederzuerkennen (BGE 140 III 109 E. 5.3.2 S. 112; 137 III 403 E. 3.3.2; je mit Hinweisen). Bei der Prüfung, ob diese Schutzvoraussetzung erfüllt ist, ist das Zeichen so zu betrachten, wie es vom Hinterleger angemeldet worden ist. Die Auswirkungen des bereits erfolgten oder künftigen Zeichengebrauchs auf die Wahrnehmung durch die massgeblichen Verkehrskreise müssen ausser Betracht bleiben. Das Zeichen muss aus sich selbst heraus und unabhängig von seinem Gebrauch geeignet sein, die Waren und Dienstleistungen des Markeninhabers von denjenigen anderer Anbieter zu unterscheiden (BGE 140 III 109 E. 5.3.2 S. 112 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht prüft grundsätzlich als Rechtsfrage frei, wie der massgebende Adressatenkreis für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen abzugrenzen ist und - bei Gütern des allgemeinen Bedarfs - wie die Adressaten aufgrund der erwarteten Aufmerksamkeit das Zeichen wahrnehmen (BGE 139 III 176 E. 2 S. 179; 137 III 403 E. 3.3.2 S. 409; 134 III 547 E. 2.3 S. 551; 133 III 342 E. 4 S. 347).
3.3.3. Positionsmarken sind im Markenschutzgesetz nicht als eigene Markenkategorie vorgesehen. Nach der Legaldefinition von Art. 1 Abs. 1 MSchG ist jedes Zeichen als Marke schützbar, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden; bei der Bestimmung von Art. 1 Abs. 2 MSchG handelt es sich nicht um eine abschliessende Aufzählung zulässiger Markenformen (BGE 135 III 359 E. 2.4 S. 364). Eine Positionsmarke wird charakterisiert durch ein stets gleichbleibendes Zeichenelement, das immer an derselben genau bezeichneten Warenposition angebracht wird. Bei solchen Marken führt die besondere Art und Weise der Anbringung oder Anordnung eines zwei- oder dreidimensionalen Zeichenelements auf einem Produkt zur Markenfähigkeit (vgl. MATTHIAS STÄDELI, in: Basler Kommentar, Markenschutzgesetz/Wappenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, N. 60 zu Art. 1 MSchG; EUGEN MARBACH, Markenrecht, SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 149; IRMGARD KIRSCHNECK, in: Ströbele/Hacker [Hrsg.], Markengesetz, 11. Aufl., Köln 2015, § 3 Rz. 81; PAUL STRÖBELE, in: Ströbele/Hacker [Hrsg.], Markengesetz, 11. Aufl., Köln 2015, § 8 Rz. 323). Gegenstand der Positionsmarke ist nicht die Position allein oder das isolierte Zeichen selbst, sondern die Kombination eines Zeichenelements mit einer bestimmten Position (MICHAEL NOTH/FLORENT THOUVENIN, in: Michael Noth und andere [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], 2009, N. 62 zu Art. 1 MSchG). Der Schutzbereich ist entsprechend auf die Verbindung des graphischen oder kombinierten Zeichenelements mit der Warenposition beschränkt (STÄDELI, a.a.O., N. 60 zu Art. 1 MSchG; PHILIPPE GILLIÉRON, in: Commentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, N. 39 zu Art. 1 MSchG).
Neben der Unterscheidungskraft des Basiszeichens ist demnach die Stärke der Position zu berücksichtigen. Nicht jedem positionierten Zeichen kommt Unterscheidungskraft zu; die Position kann hierzu lediglich beitragen, sofern sie in der Wahrnehmung der massgebenden Verkehrskreiseein hinreichend charakteristisches Element darstellt, mithin stark genug ist, um das Zeichen in einen anderen Kontext zu setzen. Ebenso wie nicht jede beliebige Einfärbung oder grafische Gestaltung ein schutzunfähiges Zeichen hinreichend verändern kann, vermag dies jede beliebige Position zu erreichen. Die Position muss auch tatsächlich ein Verständnis als Herkunftshinweis vermitteln; das positionierte Zeichen muss im Gegensatz zu seinem unpositionierten Gegenstück ein Rätsel aufgeben, das nicht anders gelöst werden kann als durch die Zuordnung der Bedeutung als Herkunftshinweis (FABIAN KLEIN, Schutzvoraussetzungen und Schutzumfang der Positionsmarke, Tübingen 2012, S. 295 f. mit Hinweis). Besteht auf dem betreffenden Warengebiet eine Kennzeichnungsgewohnheit, dürften die dieser Gewohnheit entsprechenden Positionen leichter als Herkunftshinweise verstanden werden. Zudem ist die Position umso stärker einzustufen, je prominenter sie auf dem jeweiligen Positionsträger in den Vordergrund rückt (KLEIN, a.a.O., S. 299 ff., 311). Ob die massgeblichen Verkehrskreise ein Zeichenelement an einer bestimmten Position der Ware als Kennzeichen - und nicht etwa als technisch bedingtes Element oder blosse Zierde - auffassen, ist im Rahmen der Prüfung der Unterscheidungskraft im konkreten Einzelfall zu bestimmen (STÄDELI, a.a.O., N. 61 zu Art. 1 MSchG; NOTH/THOUVENIN, a.a.O., N. 62 zu Art. 1 MSchG).
Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, ist die Einordnung der Positionsmarke (etwa als Bild-, Form- oder sonstige Marke) für die Beurteilung der Unterscheidungskraft unerheblich (vgl. auch Beschluss des EuGH vom 16. Mai 2011 C-429/10 P X Technology Swiss GmbH, Slg. 2011 I-00076 Randnrn. 36 f. mit Verweis auf das Urteil des EuG vom 15. Juni 2010 T-547/08 X Technology Swiss GmbH, Slg. 2010 II-02409 Randnrn. 21, 26). Für die Beurteilung der absoluten Schutzfähigkeit von Positionsmarken gelten in dieser Hinsicht keine Sonderregelungen (STRÖBELE, a.a.O., § 8 Rz. 325; KLEIN, a.a.O., S. 282). Die Wahrnehmung der massgeblichen Verkehrskreise kann jedoch durch die Art des Zeichens beeinflusst werden; so wird insbesondere von Zeichen, die im Erscheinungsbild der Ware selbst bestehen, gewöhnlich nicht auf die betriebliche Herkunft dieser Waren geschlossen (vgl. BGE 137 III 403 E. 3.3.3/3.3.4 mit Hinweisen).
3.3.4. Das eingetragene Basiszeichen besteht unabhängig von seiner Position, die gleichzeitig die Kontur der gewählten Farbe (Pantone No. 18.1663TP) bestimmt, indem sie die gesamte Fläche der Schuhsohle umfasst, lediglich in einem bestimmten Farbton, der als solcher für die beanspruchten Damenschuhe mit hohen Absätzen nicht originär unterscheidungskräftig ist (vgl. zur Farbmarke etwa STÄDELI, a.a.O, N. 52 ff. zu Art. 1 MSchG). Dabei handelt es sich um einen äusserst schwachen Zeichenbestandteil, zumal dem Basiszeichen als solchem keinerlei konkrete Gestaltung zukommt, die originär als Herkunftshinweis verstanden werden könnte. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, steht zwar nicht ein konturloser Farbanspruch zur Diskussion; die Umrisse von Schuhsohlen sind jedoch als Zeichen für Schuhe banal und beschreibend, indem sie im Erscheinungsbild eines Teils der Ware selbst bestehen. Es wird nicht etwa ein Wort- oder Bildelement auf der Schuhsohle positioniert, wofür auf dem Schuhmarkt eine gewisse Übung und eine entsprechende Gewöhnung der Konsumenten bestehen dürfte. Vielmehr besteht das Zeichen aus einer einfarbigen Darstellung der Unterseite eines hochhackigen Damenschuhs, wodurch es mit dem Erscheinungsbild der Ware selbst verschmilzt. Zeichen, die im Erscheinungsbild der Ware selbst bestehen, werden jedoch gewöhnlich nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft dieser Waren, sondern lediglich als besondere Gestaltung wahrgenommen (vgl. BGE 137 III 403 E. 3.3.3 mit Hinweisen). Ähnlich der Formmarke kann es im Hinblick auf die originäre Unterscheidungskraft nicht ausreichen, dass sich ein solches Zeichen lediglich nach seiner gefälligen Gestaltung unterscheidet; vielmehr muss es sich von sämtlichen im beanspruchten Warensegment im Zeitpunkt des Entscheids über die Markeneintragung üblichen Gestaltungen auffällig unterscheiden, damit ein Verständnis als Herkunftshinweis in Betracht kommen kann (zur Formmarke: BGE 137 III 403 E. 3.3.3; 134 III 547 E. 2.3.4; 133 III 342 E. 3.3). Die massgebende Vergleichsmenge besteht dabei in den auf dem betroffenen Warensegment tatsächlich vorhandenen Gestaltungen und nicht etwa in erfolgten Markenanmeldungen vergleichbarer Zeichen, wie der Beschwerdeführer anzunehmen scheint.
Die Eigenart des zu beurteilenden Zeichens besteht weder in einer charakteristischen Form noch in einer für sich betrachtet auffälligen Gestaltung, sondern beschränkt sich auf die Wahl einer bestimmten Farbe für einen funktional unabdingbaren und flächenmässig bedeutsamen Teil der beanspruchten Ware. Dass diese Farbe im Gegensatz zu den in der Beschwerde erwähnten schwarzen, braunen oder beigen Aussensohlen für Damenschuhe mit hohen Absätzen nicht gebräuchlich ist, reicht nicht aus, um dem Zeichen in der Gesamtbetrachtung Unterscheidungskraft zu verleihen. Der Beschwerdeführer stellt zu Recht nicht in Abrede, dass die rote Farbe auch in einem etwas grelleren Ton, wie von ihm beansprucht, insbesondere bei Waren aus der Modebranche oft als dekoratives Element verwendet wird. Wie sich aus den vorinstanzlichen Feststellungen ergibt, kommen zudem etwa hochhackige Damenschuhe, deren Aussensohle in grün, gelb, blau, violett oder pink gehalten sind, durchaus vor. Der Umstand, dass ein solcher Damenschuh eine farbige Aussensohle aufweist, kann daher nicht als derart aussergewöhnlich betrachtet werden, dass sich dieses Merkmal in einer Weise von den üblichen Gestaltungen abheben würde, um in seiner auffälligen Eigenart (originär) als Herkunftshinweis in Betracht zu kommen. Die Modebranche zeichnet sich auch bezüglich der beanspruchten Damenschuhe mit hohen Absätzen durch eine grosse Gestaltungsvielfalt aus und schöpferische Entwicklungen werden geradezu erwartet, weshalb die blosse Einfärbung eines Teils der Produktoberfläche in Form der Aussensohle von den angesprochenen Abnehmern der Ware zugeschlagen und nicht als Herkunftshinweis aufgefasst wird.
Die rote Einfärbung (Pantone No. 18.1663TP) der Sohlenunterseite stellt ein ästhetisches Stilelement dar, das sich - losgelöst betrachtet von der bereits erfolgten Benutzung bzw. einer allfälligen Bekanntheit der vom Beschwerdeführer entworfenen und vertriebenen Designerschuhe - von der modischen Gestaltung von Damenschuhen mit hohen Absätzen auch aus Sicht der in der Beschwerde als massgebend erachteten Verkehrskreise (modeorientierte und zahlungskräftige Frauen zwischen 20 und 65 Jahren) gedanklich nicht derart abhebt, dass sie (originär) als zusätzliches Element im Sinne eines Herkunftshinweises aufgefasst würde. Es braucht daher nicht vertieft zu werden, ob die Vorinstanz den massgebenden Verkehrskreis zu weit gefasst hat, wie in der Beschwerde geltend gemacht wird.
3.3.5. Der Vorinstanz ist keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, indem sie das strittige Zeichen als nicht originär unterscheidungskräftig erachtete. Dass dem Zeichen infolge ihrer Durchsetzung im Verkehr Unterscheidungskraft zukommen würde, steht im vorliegenden Verfahren nicht zur Diskussion. Die Vorinstanz hat unter diesen Umständen zu Recht offengelassen, ob am fraglichen Zeichen gegebenenfalls ein Freihaltebedürfnis besteht.
4.
4.1. Der Beschwerdeführer macht im Weiteren geltend, das strittige Zeichen sei bereits in ausländische Markenregister eingetragen worden. Es gebe keine rationalen Gründe, die dafür sprechen würden, dass die Schweizer Durchschnittskonsumentin sein Zeichen anders wahrnehme als dies im Rest der Welt der Fall sei; namentlich sei die Wahrnehmung durch Schweizer und europäische Durchschnittskonsumentinnen die gleiche. Insbesondere die Entscheidungen der Instanzen der EU seien auch in der Schweiz zu berücksichtigen.
4.2. Der Beschwerdeführer vermag keine Bundesrechtsverletzung aufzuzeigen. Abgesehen davon, dass er es bei allgemeinen Ausführungen und einem unzulässigen Verweis auf Vorbringen in anderen Rechtsschriften und die Akten bewenden lässt (BGE 140 III 115 E. 2 S. 116), verkennt der Beschwerdeführer, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts aufgrund einer ausländischen Eintragung kein Anspruch auf Eintragung in der Schweiz besteht und ausländische Entscheide keine präjudizielle Wirkung haben. Immerhin darf der Umstand, dass ein Zeichen im Ausland eingetragen wurde, bei der Beurteilung des Gemeingutcharakters eines Zeichens mitberücksichtigt werden. Jedes Land prüft die Schutzfähigkeit einer Marke jedoch nach seiner eigenen Gesetzgebung, Rechtsprechung und Verkehrsanschauung. Dabei verfügen die einzelnen Länder über einen grossen Ermessensspielraum und ihre Beurteilung kann demnach unterschiedlich ausfallen (BGE 136 III 474 E. 6.3 S. 483; 135 III 416 E. 2.1; 130 III 113 E. 3.2; 129 III 225 E. 5.5).
Diese Grundsätze wurden von der Vorinstanz beachtet. Entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, führt zudem die Berücksichtigung eines Beweisstücks mit Auslandsbezug (etwa in Form eines Ausdrucks eines ausländischen Internetshops) nicht dazu, dass die Vorinstanz im Rahmen der Prüfung der Unterscheidungskraft eine ausländische Entscheidung hätte als verbindlich ansehen müssen. Von einer widersprüchlichen oder willkürlichen Beurteilung kann nicht die Rede sein.
5.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Dem Beschwerdegegner ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 68 Abs. 3 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Februar 2017
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Leemann

region: Federation

bge_label: critical