facts:
Sachverhalt:
A.
Mit Mitteilungen vom 27. und 30. Juli 2012 sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich A._ medizinische Massnahmen für die Behandlung der Geburtsgebrechen Ziffer 344 und 346 ab 24. Juli 2011 (Geburt) bis 31. Juli 2031 (Vollendung 20. Altersjahr) zu. 2013 zog die Familie nach Deutschland. Mit Verfügung vom 4. Dezember 2013 verneinte die nunmehr zuständige IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA den Anspruch von A._ auf Eingliederungsmassnahmen wegen Fehlens der versicherungsmässigen Voraussetzungen ab dem Zeitpunkt seiner Ausreise (30. Juni 2013).
B.
Auf Beschwerde hin hob das Bundesverwaltungsgericht, Abteilung III, mit Entscheid vom 26. Juli 2016 die Verfügung vom 4. Dezember 2013 auf und sprach A._ über den 30. Juni 2013 hinaus medizinische Massnahmen zu.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die IVSTA, der Entscheid vom 26. Juli 2016 sei aufzuheben und die Verfügung vom 4. Dezember 2013 wiederherzustellen.
A._, handelnd durch seine anwaltlich vertretenen Eltern, ersucht um Abweisung der Beschwerde, das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) um deren Gutheissung.
A._ hat Bemerkungen zur Vernehmlassung des BSV gemacht (Eingabe vom 9. Dezember 2016).

considerations:
Erwägungen:
1.
Soweit in der Eingabe vom 9. Dezember 2016 über blosse Bemerkungen zu den Ausführungen der Aufsichtsbehörde in ihrer Vernehmlassung hinausgehende Erörterungen rechtlicher Natur gemacht werden, sind sie unbeachtlich (Replikrecht; Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 BV; Urteil 8C_478/2016 vom 7. Oktober 2016 E. 2.1 mit Hinweisen).
2.
Streitgegenstand ist, ob der Beschwerdegegner auch nach seinem Wegzug aus der Schweiz nach Deutschland, d.h. über den 30. Juni 2013 hinaus aufgrund von Art. 13 IVG Anspruch auf medizinische Massnahmen zur Behandlung der Geburtsgebrechen nach Ziff. 344 und 346 Anhang der einschlägigen Verordnung vom 9. Dezember 1985 (GgV) zu Lasten der schweizerischen Invalidenversicherung hat.
3.
In tatsächlicher Hinsicht steht fest (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG), dass der Beschwerdegegner schweizerisch-deutscher Doppelbürger ist und seine Eltern als Grenzgänger in der Schweiz erwerbstätig sind. Sodann ist die ganze Familie obligatorisch krankenpflegeversichert nach KVG. Die Behandlung der Geburtsgebrechen findet auch nach der Verlegung des Wohnsitzes nach Deutschland in der Schweiz statt. Der Beschwerdegegner ist hierfür im Wohnstaat nicht krankenversichert. Weiter ist unbestritten, dass nach dem Wegzug aus der Schweiz die versicherungsmässigen Voraussetzungen für den Anspruch auf medizinische Massnahmen der schweizerischen Invalidenversicherung nach Art. 9 Abs. 2 IVG (und Art. 1b IVG i.V.m. Art. 1a Abs. 1 lit. a AHVG e contrario) nicht mehr erfüllt sind. Diese Bestimmung lautet wie folgt: "Personen, die der Versicherung nicht oder nicht mehr unterstellt sind, haben höchstens bis zum 20. Altersjahr Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, sofern mindestens ein Elternteil: a. freiwillig versichert ist; oder b. während einer Erwerbstätigkeit im Ausland obligatorisch versichert ist: 1. nach Artikel 1a Absatz 1 Buchstabe c AHVG, 2. nach Artikel 1a Absatz 3 Buchstabe a AHVG, oder 3. auf Grund einer zwischenstaatlichen Vereinbarung."
4.
4.1. Gemäss Vorinstanz ist die Anwendung von Art. 9 Abs. 2 IVG im konkreten Fall nicht vereinbar mit Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend VO 883/2004), in der Fassung von Anhang II zum Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft sowie ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen [FZA]; SR 0.142.112.681). Bereits aus diesem Grunde sei der Beschwerdegegner als der schweizerischen AHV/ IV unterstellt zu betrachten, wie wenn er in der Schweiz Wohnsitz hätte. Aufgrund von Art. 18 Abs. 1 VO 883/2004 habe er sodann das Recht, sich in der Schweiz behandeln zu lassen. Vom Behandlungswahlrecht erfasst seien auch Leistungen nach Massgabe des IVG, wie sie im Entscheid C-6261/2013 vom 22. März 2016 E. 7.3.2 erkannt habe. Somit könne der Beschwerdegegner die beantragten IV-Leistungen (medizinische Massnahmen zur Behandlung der Geburtsgebrechen nach Ziff. 344 und 346 Anhang GgV über den 30. Juni 2013 hinaus) von der Beschwerdeführerin erhalten, da die weiteren Anspruchsvoraussetzungen zu bejahen seien.
4.2. Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, dass bei fehlender Leistungspflicht der (schweizerischen) Invalidenversicherung etwa für medizinische Massnahmen zur Behandlung von Geburtsgebrechen nach Art. 13 IVG subsidiär die obligatorische Krankenpflegeversicherung, welcher auch der Beschwerdegegner angehöre, zuständig sei (vgl. Art. 64 Abs. 2 ATSG und Art. 110 KVV sowie Art. 27 und Art. 52 Abs. 2 KVG). Der Umstand, dass er sich an den Kosten zu beteiligen habe, stelle entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine indirekte Diskriminierung im Sinne von Art. 4 VO 883/2004 dar, zumal sie sich bei Kindern auf jährlich maximal Fr. 350.- belaufe (vgl. Art. 64 Abs. 4 KVG und Art. 103 Abs. 2 KVV). Abgesehen davon hätte bei Wahl der deutschen Krankenversicherung das schweizerische System der Kostenbeteiligung vermieden werden können. Die von der Vorinstanz entschiedene Verschiebung der Leistungszuständigkeit von der Krankenversicherung zur Invalidenversicherung sei somit ungerechtfertigt.
5.
5.1. Das Bundesgericht hat in einer sachverhaltsmässig vergleichbaren Konstellation entschieden, Art. 9 Abs. 2 IVG, welcher die Kinder von in der Schweiz tätigen Grenzgängern von der Unterstellung unter die schweizerische Invalidenversicherung ausnehme, halte sich im Rahmen der Verordnung (EWG) des Rates Nr. 1408/71 vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121; nachfolgend: VO 1408/71), verstosse insbesondere nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot von Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (Urteil 9C_337/2016 vom 17. November 2016). Dies führte zur Aufhebung des in E. 4.1 hiervor erwähnten Entscheids der Vorinstanz C-6261/2013 vom 22. März 2016. In E. 6 hat das Bundesgericht u.a. Folgendes erwogen:
6.1 Nach Art. 3 Abs. 1 VO 1408/71 haben Personen, die im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen und für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten auf Grund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen dieses Staates, soweit besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes vorsehen. Diese Regel verbietet nicht nur die auf die Staatsangehörigkeit gestützten offenkundigen (direkten) Diskriminierungen, sondern auch alle verdeckten Formen (indirekter) Diskriminierung, die durch die Anwendung anderer Unterscheidungskriterien tatsächlich zum gleichen Ergebnis führen. Eine Bestimmung des Landesrechts ist als indirekt diskriminierend zu betrachten - ausser wenn sie objektiv gerechtfertigt und in Bezug auf das anvisierte Ziel verhältnismässig ist -, wenn sie ihrer Natur nach geeignet ist, die Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten stärker zu beeinträchtigen als die eigenen Bürger, und wenn folglich die Gefahr besteht, dass insbesondere die Ersteren benachteiligt werden. Dies ist der Fall bei einer Voraussetzung, die durch inländische Arbeitnehmer leichter erfüllt werden kann als durch Wanderarbeitnehmer (BGE 136 V 182 E. 7.1 S. 191 f. mit Hinweisen; Eberhard Eichenhofer, in: Europäisches Sozialrecht, Maximilian Fuchs [Hrsg.], 4. Aufl. 2005, N. 4 ff. zu Art. 3 VO 1408/71; Silvia Bucher, L'ALCP et les règlements de coordination de l'Union européenne: la question des mesures médicales de l'assurance-invalidité pour les enfants de frontaliers, in: Cahiers genevois et romands de sécurité sociale [CGSS] Nr. 47/2011, S. 62 N. 12 f.).
Es ist unbestritten, dass sich die Beschwerdegegnerin grundsätzlich auf Art. 3 Abs. 1 VO 1408/71 berufen kann (vgl. BGE 133 V 320 E. 5.2.5 S. 324 ff.; Eichenhofer, a.a.O., N. 7 und 10 zu Art. 3 VO 1408/71).
6.3.2 Die in Frage stehenden medizinischen Massnahmen und Hilfsmittel sind Leistungen bei Krankheit und Mutterschaft im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a VO 1408/71. Daran ändert nichts, dass sie nach schweizerischem Recht in erster Linie von der Invalidenversicherung und nicht von der Krankenversicherung erbracht werden (vgl. Art. 64 Abs. 2 ATSG und Art. 110 KVV; BGE 133 V 320 E. 5.6 S. 328; 132 V 46 E. 3.2.3 S. 49 f. betreffend Hilfsmittel).
(...)
6.3.2.1 Die besonderen Vorschriften zu den Leistungen bei Krankheit und Mutterschaft (Titel III Kapitel 1, Art. 18 ff. VO 1408/71) statuieren in Abschnitt 2 "Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige" in Art. 19 als allgemeine Regel Folgendes: Ein Arbeitnehmer oder Selbstständiger, der im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats als des zuständigen Staates wohnt und die nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Staates für den Leistungsanspruch erforderlichen Voraussetzungen, gegebenenfalls unter Berücksichtigung des Artikels 18, erfüllt, erhält in dem Staat, in dem er wohnt, Sachleistungen für Rechnung des zuständigen Trägers vom Träger des Wohnorts nach den für diesen Träger geltenden Rechtsvorschriften, als ob er bei diesem versichert wäre (Abs. 1 lit. a). Absatz 1 gilt entsprechend für Familienangehörige, die im Gebiet eines anderen als des zuständigen Staates wohnen, sofern sie nicht auf Grund der Rechtsvorschriften des Staates, in dessen Gebiet sie wohnen, Anspruch auf diese Leistungen haben (Abs. 2 erster Abschnitt). Wohnen die Familienangehörigen im Gebiet eines Mitgliedstaats, nach dessen Rechtsvorschriften der Anspruch auf Sachleistungen nicht von Versicherungs- oder Beschäftigungsbedingungen abhängig ist, so gelten die ihnen gewährten Sachleistungen als für Rechnung des Trägers gewährt, bei dem der Arbeitnehmer oder Selbstständige versichert ist, es sei denn, dass sein Ehegatte oder die Person, die für die Kinder sorgt, eine Berufstätigkeit im Gebiet dieses Mitgliedstaats ausübt (Abs. 2 zweiter Abschnitt).
Es gilt somit das Prinzip der aushelfenden Sachleistungserbringung am Wohnort (Karl-Jürgen Bieback, in: Europäisches Sozialrecht, Maximilian Fuchs [Hrsg.], 4. Aufl. 2005, N. 4 und 20 ff. zu Art. 19 VO 1408/71). Dabei gehen die Kosten zu Lasten des zuständigen Versicherers des Beschäftigungsstaates (BBl 1999 6321 f.), im Falle der Schweiz somit der Krankenversicherung oder der Invalidenversicherung. Unklar ist, ob die im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnenden Familienangehörigen des Erwerbstätigen ebenfalls nach dem Recht des zuständigen Staates versichert sein müssen, um Leistungen im Wohnstaat zu erhalten. In der Lehre wird die Frage verneint mit der Begründung, Leistungen bei Krankheit und Mutterschaft nach Art. 4 Abs. 1 lit. a VO 1408/71 würden allgemein wie abgeleitete Rechte behandelt. Die betreffenden Personen seien daher wie bei einer Familienversicherung der Versicherung des Erwerbstätigen im Beschäftigungsstaat unterstellt (Edgar Imhof, Über die Kollisionsnormen der Verordnung Nr. 1408/71 [anwendbares Sozialrecht, zugleich Versicherungsunterstellung], SZS 2008 S. 323 f. und 337 f.; vgl. auch Bieback, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 19 VO 1408/71). Dies gelte auch für die Schweiz, woran nichts ändere, dass in der obligatorischen Krankenversicherung und in der Invalidenversicherung das Prinzip der Individualversicherung gelte (BGE 137 V 167 E. 4.2 S. 171; Bucher, a.a.O., S. 68 N. 33). Demgegenüber müssen gemäss der Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG die im Ausland wohnenden Familienangehörigen von in der Schweiz obligatorisch erfassten Personen bei einem schweizerischen Versicherer (nach KVG) versichert sein, um im Ausland die Leistungsaushilfe in Anspruch nehmen zu können (BBl 1999 6333 unten). Wie es sich damit verhält, kann hier offenbleiben.
6.3.2.2 Art. 20 mit der Überschrift "Grenzgänger [Art. 1 lit. b] und deren Familienangehörige - Sonderregelungen" hält fest: Ein Grenzgänger kann die Leistungen auch im Gebiet des zuständigen Staates erhalten. Diese Leistungen werden vom zuständigen Träger nach den Rechtsvorschriften dieses Staates erbracht, als ob der Grenzgänger dort wohnte. Die Familienangehörigen eines Grenzgängers können unter den gleichen Voraussetzungen Leistungen erhalten; die Gewährung dieser Leistungen ist jedoch - ausser in dringlichen Fällen - davon abhängig, dass zwischen den betreffenden Mitgliedstaaten oder zwischen den zuständigen Behörden dieser Staaten eine entsprechende Vereinbarung getroffen worden ist oder dass, in Ermangelung einer solchen Vereinbarung, der zuständige Träger vorher seine Genehmigung hierzu erteilt hat. Durch diese Vorschrift wird den Grenzgängern ein Wahlrecht eingeräumt, Leistungen nicht nur am Wohnort, sondern auch am Beschäftigungsort in Anspruch zu nehmen (Bieback, a.a.O., N. 1 zu Art. 20 VO 1408/71; BBl 1999 6323 oben). Davon werden indessen die Familienangehörigen nicht automatisch erfasst, sondern nur, wenn einer der explizit vorgesehenen Ausnahmetatbestände gegeben ist. Der Grund liegt darin, dass sie keine so enge Bindung an den Beschäftigungsort haben wie der Grenzgänger (Bieback, a.a.O., N. 3 zu Art. 20 VO 1408/71); sie werden mithin gerade nicht so betrachtet, als ob sie wie jener dort wohnten.
6.3.2.3 Die Verordnung hätte Art. 20 Satz 1 und 2 für die Familienangehörigen des Grenzgängers, die im Gebiet eines anderen als des zuständigen Beschäftigungsstaats wohnen, für entsprechend anwendbar erklären können, wie sie es im Rahmen der allgemeinen Regelung nach Art. 19 tut (vgl. E. 6.3.2.1 hiervor). Das macht sie indessen ausdrücklich nicht, sondern überlässt es den einzelnen Staaten, untereinander Vereinbarungen betreffend ein Wahlrecht und dessen Ausgestaltung in Bezug auf Sachleistungen für Familienangehörige von Grenzgängern (bei Krankheit und Mutterschaft) am Beschäftigungsort abzuschliessen. Einzige Schranke aus Sicht des Koordinationsrechts, dem es nicht um die inhaltliche Angleichung nationaler Systeme sozialer Sicherheit im Sinne einer Harmonisierung geht (BGE 141 V 246 E. 5.1 S. 251), ist, dass die Rechtsstellung der betreffenden Personen nach Art. 19 Abs. 2 nicht tangiert oder sogar verschlechtert wird, und zwar unabhängig davon, ob sie im Sinne eines Teils der Lehre (nicht aus eigenem Recht) der Versicherung des Erwerbstätigen im Beschäftigungsstaat unterstellt sind oder nicht (E. 6.3.2.1 hiervor). Die Mitgliedstaaten sind indessen nicht gehalten, eine mit Art. 19 Abs. 2 in dem Sinne gleich lautende Regelung zu schaffen, dass der Versicherungsträger bzw. Versicherungszweig im Beschäftigungsstaat des Grenzgängers, für dessen Rechnung die aushelfende Sachleistungserbringung am Wohnort erfolgt, im Wahlrecht des Familienangehörigen in Bezug auf die Leistungserbringung am Erwerbsort steht. Die gegenteilige Auffassung lässt sich nicht etwa damit begründen, dass es sich ungeachtet der innerstaatlichen Zuständigkeit um Leistungen bei Krankheit und Mutterschaft im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a VO 1408/71 handelt (in diesem Sinne Bucher, a.a.O., S. 75 N. 54). Das vom FZA übernommene Gemeinschaftsrecht im Bereich soziale Sicherheit will koordinieren, nicht harmonisieren. Die Mitgliedstaaten bestimmen grundsätzlich, unter welchen Voraussetzungen ein Recht auf Unterstellung unter eine Versicherung oder eine Verpflichtung hierzu besteht und Leistungen gewährt werden (BGE 134 V 428 E. 3.1 S. 431; vgl. auch Eichenhofer, a.a.O., N. 8 zu Art. 3 VO 1408/71, wonach Art. 3 das Recht jedes Mitgliedstaates zur grundsätzlichen freien rechts- und sozialpolitischen Gestaltung unberührt lässt).
Ziff. 4 Anhang VI (Schweiz) VO 1408/71 ist eine Vereinbarung zwischen Mitgliedstaaten im Sinne von Art. 20 Satz 3. Danach gilt für die Personen, die in Deutschland, Ungarn, Österreich, Belgien, Frankreich oder den Niederlanden wohnen, jedoch in der Schweiz für Krankenpflege ("pour les soins en cas de maladie" im massgebenden französischen Originaltext; BGE 119 V 98 E. 6b S. 108) versichert sind, bei einem Aufenthalt in der Schweiz Artikel 20 erster und zweiter Satz der Verordnung sinngemäss. In diesem Fall übernimmt der schweizerische Versicherer den Gesamtbetrag der in Rechnung gestellten Kosten. Diese Vorschrift ist (in Zusammenschau mit Ziff. 3 ["Versicherungspflicht in der schweizerischen Krankenversicherung und mögliche Befreiungen"]) so zu verstehen (vgl. BGE 138 V 258 E. 5.3.2 S. 267 zur Auslegung von Staatsverträgen), dass sich das Wahlrecht der Familienangehörigen von in der Schweiz erwerbstätigen Grenzgängern, die im Gebiet eines der erwähnten Mitgliedstaaten wohnen und der schweizerischen obligatorischen Krankenpflegeversicherung nach KVG unterstellt sind, einzig auf die von dieser Versicherung vergüteten Leistungen beschränkt (vgl. BBl 1999 6331 ff., insbesondere 6334 ["als wohnten sie in der Schweiz"]; a.M. Bucher, a.a.O., S. 75 N. 54). Dagegen können die betreffenden Personen, zu denen ebenfalls die Beschwerdegegnerin gehört, auch bei einem Aufenthalt in der Schweiz keine Leistungen von der schweizerischen Invalidenversicherung erhalten. Soweit darin eine Ungleichbehandlung gegenüber in der Schweiz wohnenden, nach Art. 1b IVG (i.V.m. Art. 1a Abs. 1 lit. a AHVG) somit dieser Versicherung unterstellten Familienangehörigen von im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnenden Grenzgängern zu erblicken ist, liegt sie in Art. 20 VO 1408/71 begründet, was die (erfolgreiche) Berufung auf Art. 3 Abs. 1 VO 1408/71 ausschliesst (in diesem Sinne auch Eichenhofer, a.a.O., N. 10 und 12 f. zu Art. 3 VO 1408/71). Umgekehrt haben sie sich trotz Wohnsitz im Ausland bei einer Behandlung in der Schweiz zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung aus Gründen der Gleichbehandlung nach Massgabe von Art. 64 KVG und Art. 103 ff. KVV an den Kosten zu beteiligen (BBl 1999 6337).
5.2.
5.2.1. Die VO 1408/71 hatte für die Schweiz bis 31. März 2012 Geltung und wurde durch die vorliegend anwendbare VO 883/2004 ersetzt (vgl. BGE 138 V 392 E. 4.1.3 S. 396). Die besonderen Vorschriften zu den Leistungen bei Krankheit und Mutterschaft für Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige (Titel III Kapitel 1, Abschnitt 2, Art. 19 ff. VO 1408/71) finden sich neu unter den besonderen Bestimmungen über die Leistungen bei Krankheit [Art. 3 Abs. 1 Bst. a] sowie Leistungen bei Mutterschaft und gleichgestellte Leistungen bei Vaterschaft für Versicherte und ihre Familienangehörigen mit Ausnahme von Rentnern und deren Familienangehörigen (Titel III Kapitel 1, Abschnitt 1, Art. 17 ff. VO 883/2004). Art. 17 mit der Überschrift "Wohnort in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat" lautet wie folgt: "Ein Versicherter oder seine Familienangehörigen, die in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat wohnen, erhalten in dem Wohnmitgliedstaat Sachleistungen, die vom Träger des Wohnorts nach den für ihn geltenden Rechtsvorschriften für Rechnung des zuständigen Trägers erbracht werden, als ob sie nach diesen Rechtsvorschriften versichert wären. Art. 18 mit der Überschrift "Aufenthalt in dem zuständigen Mitgliedstaat, wenn sich der Wohnort in einem anderen Mitgliedstaat befindet - Besondere Vorschriften für die Familienangehörigen von Grenzgängern" hält fest: " (1) Sofern in Absatz 2 nichts anderes bestimmt ist, haben der in Artikel 17 genannte Versicherte und seine Familienangehörigen auch während des Aufenthalts in dem zuständigen Mitgliedstaat Anspruch auf Sachleistungen. Die Sachleistungen werden vom zuständigen Träger für dessen Rechnung nach den für ihn geltenden Rechtsvorschriften erbracht, als ob die betreffenden Personen in diesem Mitgliedstaat wohnen würden. (2) Die Familienangehörigen von Grenzgängern haben Anspruch auf Sachleistungen während ihres Aufenthalts im zuständigen Mitgliedstaat. Ist dieser Mitgliedstaat jedoch in Anhang III aufgeführt, haben die Familienangehörigen von Grenzgängern, die im selben Mitgliedstaat wie der Grenzgänger wohnen, im zuständigen Mitgliedstaat nur unter den Voraussetzungen des Artikels 19 Absatz 1 Anspruch auf Sachleistungen".
5.2.2. Ein Vergleich dieser Bestimmungen mit Art. 19 und 20 VO 1408/ 71 (vgl. E. 5.1 hiervor [E. 6.3.2.1 des Urteils 9C_337/2016 vom 17. November 2016]) zeigt Folgendes (zum Ganzen Karl-Jürgen Bieback, in: Europäisches Sozialrecht, Maximilian Fuchs [Hrsg.], 5. Aufl. 2010, N. 1 zu Art. 17, N. 1 und 3 zu Art. 18 VO 883/2004) : Art. 17 VO 883/2004 entspricht weitgehend Art. 19 Abs. 1 VO 1408/71. Sodann stimmt Art. 18 Abs. 1 VO 883/2004 insoweit mit Art. 20 erster und zweiter Satz VO 1408/71 überein, dass sie (auch) den Grenzgängern ein Wahlrecht geben, Leistungen namentlich bei Krankheit nicht nur am Wohnort, sondern auch am Beschäftigungsort in Anspruch zu nehmen, wenn sie sich dort aufhalten. Hingegen hat Art. 18 Abs. 2 VO 883/2004 insofern eine bedeutsame Änderung gegenüber Art. 20 dritter Satz VO 1408/71 gebracht, als neu das Wahlrecht der Familienangehörigen, d.h. deren Anspruch auf Sachleistungen während des Aufenthalts im zuständigen Mitgliedstaat - von der hier nicht interessierenden einen Ausnahme abgesehen - nicht mehr beschränkt ist. Insbesondere muss eine allgemeine Gleichstellung mit dem Grenzgänger nicht notwendigerweise in einem besonderen Abkommen zwischen Mitgliedstaaten geregelt worden sein. Eine solche Vereinbarung stellte Ziff. 4 Anhang VI (Schweiz) VO 1408/71 dar. Danach galt u.a. für die Personen, die in Deutschland wohnten, jedoch in der Schweiz für Krankenpflege versichert waren, bei einem Aufenthalt in der Schweiz Art. 20 erster und zweiter Satz VO 1408/71 sinngemäss.
5.2.3. Die VO 883/2004 setzt somit im Unterschied zur VO 1408/71 selber keinen Grund, der den Ausschluss von Familienangehörigen von in der Schweiz erwerbstätigen Grenzgängern von Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung, insbesondere medizinische Massnahmen für die Behandlung von Geburtsgebrechen (Art. 13 IVG), im Lichte des neu in Art. 4 verankerten in der Substanz jedoch unveränderten Grundsatzes der Gleichbehandlung bzw. des Verbots von Diskriminierung zu rechtfertigen vermöchte. Hingegen enthält auch die neue Verordnung keine Vorschrift, wonach grundsätzlich alle Versicherungszweige im zuständigen Mitgliedstaat, welche die Kosten für bestimmte gleiche Sachleistungen übernehmen, im Wahlrecht der Familienangehörigen des Grenzgängers stehen. Dagegen spricht auch Folgendes (vgl. BGE 135 V 339 E. 5.3 S. 349 zur Auslegung der beiden Abkommen) : Art. 18 Abs. 1 VO 883/2004 steht unter dem Vorbehalt von Abs. 2, welcher im ersten Satz als Regel festhält, dass die Familienangehörigen von Grenzgängern Anspruch auf Sachleistungen während ihres Aufenthalts im zuständigen Mitgliedstaat haben, und im zweiten Satz eine Ausnahme formuliert. Im Unterschied zu Abs. 1 fehlt in Abs. 2 als lex specialis jedoch der Zusatz "als ob die betreffenden Personen in diesem Mitgliedstaat wohnen würden". Dieser Umstand ist bedeutsam, da der Verordnungsgeber in Art. 18 Abs. 2 VO 883/ 2004 einfach den einzigen die Familienangehörigen von Grenzgängern betreffenden Ausnahmetatbestand hätte normieren können. Das hat er indessen nicht getan, sondern nochmals den grundsätzlichen Anspruch dieser Personen auf Sachleistungen während ihres Aufenthalts im zuständigen Mitgliedstaat festgehalten. Abgesehen davon ist es nicht Sinn und Zweck des vom FZA übernommenen Gemeinschaftsrechts im Bereich soziale Sicherheit, die Unterstellung unter eine bestimmte Versicherung, ganz oder in Bezug auf bestimmte Leistungen, gleichsam zu erzwingen. Dieses will koordinieren, nicht harmonisieren. Die Mitgliedstaaten bestimmen grundsätzlich, unter welchen Voraussetzungen ein Recht auf Unterstellung unter eine Versicherung oder eine Verpflichtung hierzu besteht und Leistungen gewährt werden (BGE 140 V 98 E. 9.3 S. 107; 134 V 428 E. 3.1 S. 431; Urteil 9C_337/2016 vom 17. November 2016 E. 6.3.2.3). Sie dürfen diese rechts- und sozialpolitische Gestaltungsfreiheit jedoch nicht zielgerichtet einsetzen, um Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten gegenüber eigenen zu benachteiligen (Eberhard Eichenhofer, in: Europäisches Sozialrecht, Maximilian Fuchs [Hrsg.], 5. Aufl. 2010, N. 9 zu Art. 4 VO 883/2004; BGE 140 V 98 E. 9.3 S. 107).
5.2.4. Die hier in Frage stehende Behandlung von Geburtsgebrechen fällt in den Leistungsbereich sowohl der Invalidenversicherung als auch der Krankenversicherung. Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, von in der Schweiz erwerbstätigen Grenzgängern sind im Unterschied zu diesen nicht der Invalidenversicherung unterstellt (Art. 1b IVG i.V.m.Art. 1a Abs. 1 lit. a e contrario und lit. b AHVG); für sie wie auch für diese gilt jedoch die Versicherungspflicht in der schweizerischen Krankenversicherung (von der Möglichkeit der Befreiung haben die Eltern des Beschwerdegegners keinen Gebrauch gemacht; Ziffer 3 Bst. a Punkt i und iv Anhang XI [Schweiz] VO 883/2004 sowie Art. 1 Abs. 2 lit. d KVV i.V.m. Art. 3 Abs. 3 lit. a KVG; Urteil 9C_801/2014 vom 10. März 2015, in: SVR 2015 KV Nr. 20 S. 80). Gemäss Vorinstanz stellt es eine mit Art. 4 VO 883/2004 nicht vereinbare (indirekte) Diskriminierung dar, dass der Beschwerdegegner sich nach der schweizerischen Krankenversicherungsgesetzgebung allenfalls an den Kosten der Behandlung seiner Geburtsgebrechen zu beteiligen habe. Durch den (für die Unterstellung unter die IV) vorausgesetzten inländischen Wohnort würden im Ergebnis Staatsangehörige eines Mitgliedstaats der EU besonders beeinträchtigt, weil sie vermehrt als Grenzgänger in der Schweiz tätig seien.
Eine Bestimmung des Landesrechts ist als indirekt diskriminierend im Sinne von Art. 4 VO 883/2004 zu betrachten, wenn sie ihrer Natur nach geeignet ist, die Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten stärker zu beeinträchtigen als die eigenen Bürger, und wenn folglich die Gefahr besteht, dass insbesondere die Ersteren benachteiligt werden. Dies ist der Fall bei einer Voraussetzung, die durch inländische Arbeitnehmer leichter erfüllt werden kann als durch Wanderarbeitnehmer. Anderes gilt, wenn die betreffende Bestimmung objektiv gerechtfertigt und in Bezug auf das anvisierte Ziel verhältnismässig ist (BGE 136 V 182 E. 7.1 S. 191 f. mit Hinweisen).
5.2.4.1. In der Schweiz erwerbstätige Grenzgänger sind in der überwiegenden Mehrheit - gemäss BSV rund 95 % - Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten. Sie bzw. ihre ebenfalls nicht in der Schweiz wohnenden Kinder sind vom Ausschluss von medizinischen Massnahmen zur Behandlung von Geburtsgebrechen nach Art. 13 IVG jedenfalls dann stärker betroffen als die hier lebenden Kinder, wenn im Wohnmitgliedstaat (hier: Deutschland) keine mit der schweizerischen IV nach Unterstellung, Finanzierung und Leistungen vergleichbare Versicherung besteht und die dortige Krankenversicherung, für welche ein Optionsrecht besteht (Ziffer 3 Bst. a Punkt i und iv Anhang XI [Schweiz] VO 883/2004), ebenfalls eine Kostenbeteiligung der Versicherten vorsieht, oder wenn die Prämien bedeutend höher sind als in der Schweiz. Wie es sich vorliegend damit verhält, kann offenbleiben.
5.2.4.2. Wie der Beschwerdegegner festhält, geht es nicht um eine gänzliche Unterstellung unter die schweizerische Invalidenversicherung, sondern lediglich in Bezug auf medizinische Massnahmen nach Art. 13 IVG. Diese Vorkehren sind auf die Behandlung von Geburtsgebrechen an sich gerichtet, unabhängig von der Möglichkeit einer Eingliederung ins Erwerbsleben oder in den Aufgabenbereich (Art. 8 Abs. 2 IVG; Silvia Bucher, Eingliederungsrecht der Invalidenversicherung, 2011, S. 128 ff. Rz. 198 ff.). Die Ordnung der medizinischen Massnahmen nach Art. 13 IVG stellt somit sachlich eine (obligatorische eidgenössische) Krankenpflegeversicherung für Geburtsgebrechen im Rechtssinne dar (Meyer/Reichmuth, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3. Aufl. 2014, Rz. 11 zu Art. 13 IVG). Bereits dieser Umstand lässt Art. 9 Abs. 2 IVG bzw. die Beschränkung des Wahlrechts in Bezug auf medizinische Massnahmen nach Art. 13 IVG der nicht in der Schweiz wohnenden Kinder von hier als Grenzgänger erwerbstätigen Eltern auf die Krankenversicherung objektiv als gerechtfertigt erscheinen. Es kommt - umgekehrt - dazu, dass die Behebung oder Milderung der als Folge eines Geburtsgebrechens eingetretenen Beeinträchtigung, was solche Vorkehren bezwecken (BGE 115 V 202 E. 4e/cc S. 205; Urteil 8C_664/2014 vom 21. Mai 2015 E. 2.2), mittelbar auch der Eingliederung ins Erwerbsleben oder in den Aufgabenbereich dient, indem die dazu erforderlichen gesundheitlichen Voraussetzungen erhalten oder verbessert werden und dadurch das Invaliditätsrisiko vermindert wird. Wie das BSV in seiner Vernehmlassung vorbringt, erfüllten jedoch die wenigsten Grenzgängerkinder (frühestens nach vollendetem 18. Altersjahr; Art. 29 Abs. 1 IVG) die versicherungsmässigen Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung (vgl. Art. 6 Abs. 2, Art. 9 Abs. 3, Art. 36 Abs. 1 und Art. 39 IVG sowie Art. 24 Anhang I FZA), weshalb es zu vermeiden gelte zu versuchen, sie hier (medizinisch und beruflich) einzugliedern. Der Umstand, dass Kinder, welche die schweizerische Staatsbürgerschaft besitzen, im Unterschied zu ausländischen Kindern sich jederzeit in der Schweiz niederlassen können, wie der Beschwerdegegner einwendet, ist schon aus Gründen der Gleichbehandlung nicht von Bedeutung.
Sodann beträgt die Kostenbeteiligung von Kindern im Rahmen der schweizerischen Krankenversicherung jährlich maximal Fr. 350.- (Art. 64 Abs. 4 KVG und Art. 103 Abs. 2 KVV). Dies ergibt für die Dauer, für welche bei gegebenen Voraussetzungen Anspruch auf medizinische Massnahmen zur Behandlung von Geburtsgebrechen besteht (bis zum vollendeten 20. Altersjahr; Art. 13 Abs. 1 IVG), den "nicht ganz kleinen Betrag" von Fr. 7'000.-, wie der Beschwerdegegner bemerkt. Zu beachten ist jedoch, was er unerwähnt lässt, dass die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für Leistungen übernimmt, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Darunter fallen bei weitem nicht nur Geburtsgebrechen im Sinne der Invalidenversicherung. Als solche gelten lediglich diejenigen Krankheiten, die bei vollendeter Geburt bestehen (Art. 3 Abs. 2 ATSG) und in der Liste im Anhang zur Geburtsgebrechensverordnung aufgeführt sind (Art. 13 IVG; vgl. Urteil 9C_418/2016 vom 4. November 2016 E. 6.1). Der Selbstbehalt lässt sich somit nicht ohne Weiteres, allenfalls sogar nur zu einem kleinen Teil oder überhaupt nicht, der Behandlung der Geburtsgebrechen (hier: Ziff. 344 und 346 Anhang GgV) zuordnen. Unter diesen Umständen kann die Kostenbeteiligung (von jährlich maximal Fr. 350.-) als Folge des Ausschlusses der nicht in der Schweiz wohnenden Kinder von hier als Grenzgänger erwerbstätigen Eltern von medizinischen (Eingliederungs-) Massnahmen der Invalidenversicherung bzw. der Beschränkung des Wahlrechts in Bezug auf diese Sachleistungen nach Art. 3 Abs. 1 Bst. a und Art. 18 Abs. 2 VO 883/2004 auf die schweizerische Krankenversicherung nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden. Daraus ergibt sich die Vereinbarkeit dieser innerstaatlichen Regelung der Leistungszuständigkeit mit Art. 4 VO 883/2004.
5.3. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach die medizinischen Massnahmen für die Behandlung der Geburtsgebrechen nach Ziff. 344 und 346 Anhang GgV beim Beschwerdegegner nicht von der schweizerischen Invalidenversicherung übernommen werden, verletzt kein (Bundes- oder Abkommens-) Recht, was die Vorinstanz zu Unrecht anders gesehen hat.
6.
Ausgangsgemäss hat der Beschwerdegegner die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung III, vom 26. Juli 2016 wird aufgehoben und die Verfügung der IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA vom 4. Dezember 2013 bestätigt.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Gerichtskosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 27. Januar 2017
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Pfiffner
Der Gerichtsschreiber: Fessler


facts:
Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Zofingen erklärte X._ am 16. Juli 2015 des Angriffs, der falschen Anschuldigung, der missbräuchlichen Verwendung von Ausweisen, des mehrfachen Fahrens in fahrunfähigem Zustand, des mehrfachen Führens eines Motorfahrzeugs ohne Führerausweis, der mehrfachen groben Verletzung der Verkehrsregeln und der einfachen Verletzung der Verkehrsregeln schuldig. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten und einer Busse von Fr. 300.--. Zudem widerrief es den mit Urteil des Kreisgerichts VIII Bern-Laupen vom 1. April 2009 für 17 Monate gewährten bedingten Vollzug einer Freiheitsstrafe von 26 Monaten.
Auf Berufung von X._ hin bestätigte das Obergericht des Kantons Aargau am 14. November 2016 das bezirksgerichtliche Urteil.
Das Obergericht hält u.a. folgenden Sachverhalt für erwiesen:
X._ und ca. drei unbekannte Täter schlugen am 9. Mai 2013 nach einer verbalen Auseinandersetzung mehrfach mit Fäusten auf A._ein. Dieser wehrte sich dabei nicht und verhielt sich passiv. Einer der unbekannten Täter stiess sodann gegen dessen Oberkörper, so dass er zu Boden fiel. Anschliessend traten zumindest die unbekannten Täter mehrfach gegen seinen Körper. A._ erlitt dadurch eine Nasenbeinfraktur, drei Rissquetschwunden im Gesicht und Schürfwunden sowohl an der rechten Schulter als auch an beiden Ellbogen (angefochtenes Urteil, E. 2.3 und 2.7.2.3).
B.
X._ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 14. November 2016 sei aufzuheben. Er sei vom Vorwurf des Angriffs freizusprechen und mit einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu Fr. 20.-- zu bestrafen. Auf den Widerruf des bedingten Teils der Freiheitsstrafe des Urteils des Kreisgerichts VIII Bern-Laupen vom 1. April 2009 sei zu verzichten. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. X._ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.

considerations:
Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung im Zusammenhang mit der Verurteilung wegen Angriffs. Er macht geltend, seine pauschale und nicht detaillierte Bestreitung des Vorwurfs des Angriffs dürfe nicht zu seinen Ungunsten ausgelegt werden, auch wenn er es selber zu verantworten habe, dass er erst am 5. Dezember 2013 dazu befragt worden sei. Er habe sich nicht mehr daran erinnern können, was er am 9. Mai 2013 gemacht habe. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz habe ihn der Beschwerdegegner 2 nicht eingehend beschreiben können. Die Zeugin B._ habe ihn nicht als Angreifer identifizieren können. Auch der Zeuge C._ habe ausgesagt, dass er gleich neben der Schlägerei gestanden sei, den Beschwerdeführer aber nicht gesehen habe.
1.2. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich im Sinne von Art. 9 BV ist (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 141 IV 317 E. 5.4 S. 324 mit Hinweisen), oder wenn sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Nach der bundesgerichtlichen Praxis liegt Willkür vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 141 I 70 E. 2.2 S. 72; 140 III 167 E. 2.1 S. 168; 138 IV 13 E. 5.1 S. 22). Die Willkürrüge muss in der Beschwerde klar vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 138 I 225 E. 3.2 S. 228 mit Hinweis). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 142 III 364 E. 2.4 S. 368).
Dem Grundsatz "in dubio pro reo" kommt in seiner Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor Bundesgericht keine Bedeutung zu, die über das Willkürverbot von Art. 9 BV hinausgeht (BGE 138 V 74 E. 7 S. 82 mit Hinweisen).
1.3. Die Vorinstanz hat den Beschwerdegegner 2 in Anwendung von Art. 343 Abs. 3 StPO gerichtlich einvernommen. Sie legt schlüssig dar, weshalb sie auch nach der erneuten Einvernahme überzeugt ist, dass der Beschwerdeführer sich am Angriff gegen den Beschwerdegegner 2 beteiligte. Dieser habe anlässlich seiner Einvernahmen das Geschehen vor, während und nach der Tat äusserst detailreich, schlüssig und auch konstant geschildert. Zudem habe er das Aussehen der Angreifer eingehend beschreiben können (angefochtenes Urteil, E. 2.5.5). Seine Aussagen seien generell glaubhaft (angefochtenes Urteil, E. 2.7.1). Er habe stets im Wissen um die Strafbarkeit falscher Anschuldigungen beteuert, dass der Beschwerdeführer am Angriff beteiligt gewesen sei. Es sei kein Motiv für eine falsche Anschuldigung von seiner Seite her ersichtlich (angefochtenes Urteil, E. 2.7.2.1). Es liege keine klare Aussage vor, dass der Beschwerdeführer am Angriff nicht beteiligt gewesen sei, welche jene des Beschwerdegegners 2 in Zweifel ziehen könne (angefochtenes Urteil, E. 2.7.2.2).
1.4. Was der Beschwerdeführer gegen diese Erwägungen der Vorinstanz einwendet, erschöpft sich weitgehend in einer appellatorischen Kritik am angefochtenen Urteil, auf die das Bundesgericht nicht eintritt. Er beschränkt sich darauf, die eigene Sichtweise des Geschehens darzulegen. Damit ist seine Beschwerde nicht geeignet, offensichtlich erhebliche und schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel daran darzutun, dass sich der Anklagesachverhalt verwirklicht hat. Der Beschwerdeführer hätte klar und substanziiert darlegen müssen, inwiefern die Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unhaltbar sind oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen und dass die vorhandenen Beweise andere Schlussfolgerungen geradezu aufdrängen. Die Vorinstanz hat beispielsweise die Rüge, es sei nicht nachvollziehbar, warum die Aussage des Zeugen C._ die Glaubwürdigkeit des Beschwerdegegners 2 stärke, bereits berücksichtigt. Dieser Zeuge habe den Beschwerdeführer zwar nicht gesehen. Durch seine Aussagen (und diejenigen anderer Personen) liessen sich aber die Schilderungen des Beschwerdegegners 2 zum grundsätzlichen Geschehen verifizieren (angefochtenes Urteil, E. 2.5.7). Zu dieser nachvollziehbaren Begründung äussert sich der Beschwerdeführer nicht. Die Vorinstanz weist auch darauf hin, es sei auffallend, dass der Beschwerdegegner 2 bezüglich des Tatbeitrags des Beschwerdeführers differenziere und ihn des Schlags ins Gesicht mit einem metallenen Gegenstand bezichtige, ihm aber - da er es nicht habe sehen können - nicht vorwerfe, auf ihn eingetreten zu haben, als er am Boden gelegen sei (angefochtenes Urteil, E. 2.7.2.1). Sie gelangt willkürfrei zum Schluss, dass die vagen Beteuerungen des Beschwerdeführers keine berechtigten Zweifel an den glaubhaften Aussagen des Beschwerdegegners 2 zu wecken vermögen (angefochtenes Urteil, E. 2.7.2.2). Soweit sich der Beschwerdeführer überhaupt substanziiert mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzt, sind seine Vorbringen und Rügen unbehelflich. Entgegen seiner Auffassung spricht der Umstand, dass er sich gemäss seinen Aussagen nicht mehr erinnern kann, was er am 9. Mai 2013 machte, nicht für seine Glaubwürdigkeit. Seine Einwände, der Beschwerdegegner 2 habe darauf hingewiesen, der Täter schiele, ohne aber zu präzisieren mit welchem Auge, und er habe auch dessen Tätowierungen an Hals und Armen nicht erwähnt, sind unbeachtlich. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, diese Einwände bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgebracht zu haben. Das Rechtsmittel vor Bundesgericht soll einer Partei nicht ermöglichen, vor der letzten kantonalen Instanz Versäumtes nachzuholen (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG). Ohnehin ergibt sich aus den Ermittlungen, dass sich der Beschwerdegegner 2 und der Beschwerdeführer vom Sehen her schon vor dem Angriff vom 9. Mai 2013 kannten und dass dem Beschwerdegegner 2 auch der Rufname des Beschwerdeführers bekannt war (vgl. kant. Akten, Urk. 215.5). Für dessen Identifizierung waren daher nicht in erster Linie die äusserlichen Eigenschaften entscheidend.
1.5. Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Einvernahme des Beschwerdegegners 2 vom 16. Mai 2013 sei nicht verwertbar, weil er sein Teilnahmerecht nicht habe wahrnehmen können. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdegegner 2 habe sich am 22. Januar 2015 (in Anwesenheit des Beschwerdeführers) einerseits nochmals zum Vorfall geäussert, andererseits auch seine früheren Aussagen formal bestätigt. Er habe den Vorgang in den Grundzügen nochmals mit den eigenen Worten geschildert und weitere Fragen der Staatsanwaltschaft beantwortet (angefochtener Entscheid, E. 2.5.4). Zu diesen Erwägungen der Vorinstanz äussert sich der Beschwerdeführer nicht. Dieser zeigt nicht ansatzweise auf, dass und inwiefern die Aussagen des Beschwerdegegners 2 vom 16. Mai 2013 für die vorinstanzliche Beweiswürdigung überhaupt relevant waren. Dies ist auch nicht ohne Weiteres ersichtlich. Auf die Rüge ist daher nicht einzutreten. Der Vorwurf, dass auch die Aussagen der Zeugin B._ gegenüber der Polizei nicht verwendet werden können bzw. unklar sei, ob sie das damals Geschilderte tatsächlich selber gesehen habe, trifft ins Leere, da weder die Erst- noch die Vorinstanz darauf abstellen (angefochtenes Urteil, E. 2.5.7; erstinstanzliches Urteil, E. 5.7). Anlässlich ihrer Befragung vor der Vorinstanz führte die Zeugin aus, sie könne nicht sagen, ob der Beschwerdeführer an der Schlägerei beteiligt gewesen sei. Alleine diese, von der Vorinstanz ausdrücklich berücksichtigte Zeugenaussage (vgl. angefochtenes Urteil, E. 2.6.1 und 2.7.2.2), steht einer willkürfreien Schlussfolgerung, dass der Beschwerdeführer eben doch am Angriff beteiligt war, nicht entgegen.
1.6. Damit sind die Rügen betreffend den Schuldspruch des Angriffs unbegründet, soweit auf sie eingetreten werden kann. Es erübrigt sich, auf die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Auswirkung des beantragten Freispruchs vom Vorwurf des Angriffs auf das Strafmass einzugehen.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer rügt sodann eine Verletzung von Art. 46 Abs. 5 StGB. Der bedingte Vollzug für die 17 Monate Freiheitsstrafe, welcher ihm mit Urteil des Kreisgerichts VIII Bern-Laupen vom 1. April 2009 gewährt worden sei, habe nur bis am 1. Oktober 2016 widerrufen werden können. Der von der Vorinstanz am 14. November 2016 angeordnete Widerruf sei nicht zulässig.
2.2. Nach Art. 46 Abs. 5 StGB darf der Widerruf einer bedingten Strafe nicht mehr angeordnet werden, wenn seit dem Ablauf der Probezeit drei Jahre vergangen sind. Die mit Urteil des Kreisgerichts VIII Bern-Laupen vom 1. April 2009 angesetzte Probezeit von drei Jahren wurde mit Urteil des Gerichtskreises V Burgdorf-Fraubrunnen vom 1. Juni 2010 um ein Jahr und mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 14. November 2012 um weitere sechs Monate verlängert. Der Beschwerdeführer und die Vorinstanz sind sich einig, dass die Probezeit von insgesamt viereinhalb Jahren grundsätzlich bis am 1. Oktober 2013 lief und die dreijährige Widerrufsfrist von Art. 46 Abs. 5 StGB demnach am 1. Oktober 2016 verstrich. Massgebend für die Einhaltung dieser Frist ist das Urteil der Berufungsinstanz, welches das erstinstanzliche Urteil vom 16. Juli 2015 auch betreffend den Widerruf ersetzt (vgl. Art. 408 StPO; Urteil 6B_114/2013 vom 1. Juli 2013 E. 7). Das Urteil der Berufungsinstanz erging am 14. November 2016 und damit nach dem 1. Oktober 2016. Die mit Urteil des Kreisgerichts VIII Bern-Laupen vom 1. April 2009 angeordnete Freiheitsstrafe von 26 Monaten war allerdings eine teilbedingte (kant. Akten, Urk. 2). Die Vorinstanz geht davon aus, dass bei teilbedingten Freiheitsstrafen die entsprechende Probezeit zwar mit der Eröffnung des Urteils zu laufen beginnt, jedoch ab Eintritt des Täters in den Strafvollzug bis zu seiner Entlassung aus diesem ruht. Da sich der Beschwerdeführer nach Eröffnung des Urteils des Kreisgerichts VIII Bern-Laupen während 224 Tagen im Strafvollzug befunden habe, habe die Widerrufsfrist in dieser Zeit geruht und sei am 14. November 2016 noch nicht abgelaufen (angefochtenes Urteil, E. 3.4.1.4).
2.3. Ob die Probezeit bei teilbedingten Strafen erst mit der Entlassung aus dem Strafvollzug beginnen soll, hat das Bundesgericht zuletzt offengelassen (Urteil 6B_934/2015 vom 5. April 2016 E. 5.4). Die Lehre spricht sich überwiegend für eine "Suspendierung" während des unbedingt zu vollziehenden Teils der teilbedingten Freiheitsstrafe oder für einen Beginn der Probezeit erst ab Entlassung aus (vgl. Schneider/Garré, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Aufl. 2013, N. 9 zu Art. 44 StGB; Trechsel/Pieth, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 5 zu Art. 44 StGB; Erwin Leuenberger, Teilbedingte und kombinierte Sanktionen - der Richter als Gesetzgeber?, in: Das revidierte StGB, Allgemeiner Teil, Erste Erfahrungen, Tag/Hauri [Hrsg.], 2008, S. 83 f.; Georges Greiner, Bedingte und teilbedingte Strafen, Strafzumessung, in: Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, Bänziger/Hubschmid/Sollberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2006, S. 125; Dupuis et al. [Hrsg.], Code pénal, Petit commentaire, 2. Aufl. 2017, N. 3 zu Art. 44 StGB; Markus Hug, in: StGB, Kommentar, 19. Aufl. 2013, N. 1 zu Art. 44 StGB; Schwarzenegger/Hug/Jositsch, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, S. 142; Stratenwerth/Wohlers, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 3. Aufl. 2013, N. 3 zu Art. 44 StGB; a.M. André Kuhn, in: Commentaire romand, Code pénal I, 2009, N. 10 ff. zu Art. 44 StGB). Begründen lässt sich diese Auffassung vorwiegend damit, dass der Täter nur in Freiheit die Gelegenheit hat, das in ihn gesetzte Vertrauen nicht zu enttäuschen bzw. sich ungehindert zu bewähren. Zwar besteht auch während des Vollzugs einer Freiheitsstrafe die Möglichkeit, straffällig zu werden. Dies ist aber nur eingeschränkt und je nach Art des Vollzugs für gewisse Delikte gar nicht möglich. Das Gericht kann eine Freiheitsstrafe von mindestens einem und höchstens drei Jahren teilweise aufschieben. Der unbedingt zu vollziehende Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 1 und 2 StGB). Daraus resultiert, dass der unbedingt zu vollziehende Teil höchstens eineinhalb Jahre betragen kann. Die Probezeit beträgt zwischen zwei und fünf Jahren (Art. 44 Abs. 1 StGB). Mit einer undifferenzierten Behandlung des Laufes der Probezeit für den bedingten Teil einer Freiheitsstrafe würde es etwa in Fällen, in welchen das Gericht bei zweijähriger Probezeit den unbedingt zu vollziehenden Teil einer Freiheitsstrafe auf eineinhalb Jahre festsetzt und in welchen der Täter zudem erst nach einem halben Jahr nach der Urteilseröffnung seine Freiheitsstrafe antritt, dazu kommen, dass die Probezeit bereits vor dem Zeitpunkt der Entlassung aus dem Vollzug endet. Damit würde den teilbedingten Strafen der Sinn entzogen. Bei teilbedingten Strafen ist daher während des Vollzugs des unbedingt zu vollziehenden Teils der Strafe der Lauf der Probezeit gesondert zu berücksichtigen bzw. es ist davon auszugehen, dass die Probezeit von Gesetzes wegen um die Zeit des Strafvollzugs verlängert wird.
2.4. Damit war die Widerrufsfrist nach Art. 46 Abs. 5 StGB im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils noch nicht abgelaufen, da die Probezeit um die Dauer des Vollzugs des unbedingt zu vollziehenden Teils der teilbedingten Freiheitsstrafe verlängert wurde.
3.
3.1. Der Beschwerdeführer rügt eventualiter, die Vorinstanz habe ihm zu Unrecht eine Schlechtprognose gestellt. Deshalb sei auf den Widerruf zu verzichten.
3.2. Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil der Strafe (Art. 46 Abs. 1 Satz 1 StGB). Ein während der Probezeit begangenes Verbrechen oder Vergehen führt nicht zwingend zum Widerruf des bedingten Strafaufschubs. Dieser soll nach Art. 46 Abs. 1 StGB nur erfolgen, wenn wegen der erneuten Straffälligkeit eine eigentliche Schlechtprognose besteht. Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. Dem Gericht steht bei der Prüfung der Prognose des künftigen Legalverhaltens ein Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn das Gericht sein Ermessen über- bzw. unterschreitet oder missbraucht und damit Bundesrecht verletzt (BGE 134 IV 140 E. 4.2 ff. S. 142 f. mit Hinweisen).
3.3. Die Vorinstanz würdigt die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers eingehend und kommt zum Schluss, dass die Umstände, welche für eine negative Legalprognose sprechen, überwiegen (angefochtenes Urteil, E. 3.4.4.3 f.). Der Beschwerdeführer setzt sich mit den Erwägungen der Vorinstanz zur negativen Legalprognose nicht auseinander. Er bringt lediglich vor, die Vorinstanz habe eine falsche Prüfung vorgenommen, begründet diese Behauptung aber nicht. Die Vorinstanz hat das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten, wenn sie von einer negativen Legalprognose ausgeht und den Widerruf des bedingten Vollzugs der Freiheitsstrafe im Umfang von 17 Monaten durch die Vorinstanz schützt.
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist bezüglich der gerügten Verletzung von Art. 46 Abs. 5 StGB gutzuheissen (E. 2). Insoweit sind keine Gerichtskosten zu erheben und der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ist aus der Gerichtskasse zu entschädigen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Im Übrigen ist das Gesuch infolge Aussichtslosigkeit abzuweisen (E. 1 und 3). Die vom Beschwerdeführer in diesem Umfang zu tragenden Gerichtskosten sind angesichts seiner finanziellen Lage herabzusetzen (Art. 66 Abs. 1 i.V.m. Art. 65 Abs. 2 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird teilweise gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen.
3.
Dem Beschwerdeführer werden Gerichtskosten von Fr. 600.-- auferlegt.
4.
Rechtsanwalt Dominic Frey wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. November 2017
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Weber

region: Federation

bge_label: critical


facts:
Faits :
A.
A.a. A._, née le 29 avril 1968, est affiliée à INTRAS Assurance-maladie SA, anciennement Auxilia Assurance-maladie SA (ci-après: la caisse-maladie), pour l'assurance-maladie obligatoire des soins. Le 23 mai 2011, elle a demandé à la caisse-maladie de prendre en charge un traitement visant à remédier à des troubles de la fertilité.
Par décision du 16 décembre 2011, la caisse-maladie a admis le remboursement du traitement (inséminations intra-utérines des 9 juillet et 27 août 2011 et stimulations ovariennes). Celui-ci a échoué.
A.b. Le 14 mars 2012, l'assurée a demandé la prise en charge d'un second traitement. La caisse-maladie a requis des renseignements auprès de la doctoresse B._, spécialiste en reproduction et endocrinologie gynécologique, et médecin traitant. Cette dernière retenait un bon pronostic quant aux chances de succès du traitement. La caisse-maladie a également demandé l'avis de son médecin-conseil, le docteur C._, spécialiste en médecine interne générale. Le praticien considérait qu'à l'âge de 44 ans, la baisse de la fécondité ne pouvait plus être considérée comme une maladie, quel que soit l'environnement hormonal de la patiente; il mentionnait une réserve ovarienne diminuée et un risque de fausse couche augmenté.
Par décision du 9 septembre 2013, confirmée sur opposition le 26 février 2014, la caisse-maladie a refusé de rembourser le traitement (inséminations intra-utérines des 28 mars et 31 août 2012 et stimulations ovariennes). Elle a en particulier considéré qu'en raison de l'âge de A._, la stérilité ne constituait plus une maladie mais relevait d'un problème physiologique et que le traitement prévu n'était plus efficace, dans la mesure où les chances de tomber enceinte et de mener une grossesse à terme étaient trop faibles.
B.
Par jugement du 15 mai 2015, le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, a admis le recours déposé par l'assurée contre la décision sur opposition de la caisse-maladie. La juridiction cantonale a en substance constaté que la stérilité et les troubles de la fertilité constituaient une maladie et que le traitement y relatif était efficace et n'était soumis à aucune limite d'âge, dans la mesure où ni le législateur ni la science médicale ne semblaient en avoir fixé une. Elle a dès lors fait siennes les conclusions de la doctoresse B._ et a considéré que le traitement était efficace. Elle a ainsi admis la prise en charge du traitement.
C.
La caisse-maladie interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont elle requiert l'annulation. Elle conclut à la confirmation de la décision sur opposition du 26 février 2014.
A._ a conclu au rejet du recours et produit trois documents. L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.
D.
La IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral a tenu une délibération publique le 10 mai 2016.

considerations:
Considérant en droit :
1.
Saisi d'un recours en matière de droit public (art. 82 ss LTF), le Tribunal fédéral exerce un pouvoir d'examen limité. Il applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF) et statue sur la base des faits retenus par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il peut néanmoins rectifier ou compléter d'office l'état de fait du jugement entrepris si des lacunes ou des erreurs manifestes lui apparaissent aussitôt (art. 105 al. 2 LTF). Il examine en principe seulement les griefs motivés (art. 42 al. 2 LTF) et ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Le recourant ne peut critiquer la constatation des faits importants pour le sort de l'affaire que si ceux-ci ont été établis en violation du droit ou de façon manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF).
2.
La doctrine médicale produite par la recourante et l'intimée ne relève pas - en tant que littérature spécialisée accessible par tout un chacun - de l'interdiction des moyens de preuve nouveaux au sens de l'art. 99 al. 1 LTF, selon lequel aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté en procédure fédérale, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF; arrêt 9C_334/2010 du 23 novembre 2010 consid. 2.3, non publié in ATF 136 V 395, mais in SVR 2011 KV n°5 p. 20).
3.
Le litige porte sur le droit de l'intimée à la prise en charge par la recourante du traitement d'inséminations intra-utérines avec stimulations ovariennes effectuées les 28 mars et 31 août 2012, alors que l'assurée était âgée de 44 ans.
4.
4.1. L'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations définies aux art. 25 à 31 en tenant compte des conditions des art. 32 à 34 (art. 24 LAMal). A ce titre, les assureurs ne peuvent pas prendre en charge d'autres coûts que ceux des prestations prévues aux art. 25 à 33 (art. 34 al. 1 LAMal). Selon l'art. 25 al. 1 LAMal, l'assurance obligatoire des soins assume les coûts des prestations qui servent à diagnostiquer ou à traiter une maladie et ses séquelles. Les prestations mentionnées aux art. 25 à 31 LAMal doivent être efficaces, appropriées et économiques; l'efficacité doit être démontrée selon des méthodes scientifiques (art. 32 al. 1 LAMal) fondées sur la recherche et la pratique médicale et non sur le résultat obtenu dans un cas particulier (cf. ATF 133 V 115 consid. 3 p. 116 ss et les références citées; 125 V 95 consid. 4a p. 99; Ayer/Despland, Loi sur l'assurance-maladie [LAMal] annotée, 2 e éd. 2013, p. 100 ad art. 32).
4.2. Aux termes de l'art. 33 al. 1 LAMal, le Conseil fédéral peut désigner les prestations fournies par un médecin ou un chiropraticien, dont les coûts ne sont pas pris en charge par l'assurance obligatoire des soins ou le sont à certaines conditions. Cette disposition se fonde sur la présomption que médecins et chiropraticiens appliquent des traitements et mesures qui répondent aux conditions posées par l'art. 32 al. 1 LAMal. D'après l'art. 33 al. 3 LAMal, le Conseil fédéral détermine également dans quelle mesure l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts d'une prestation nouvelle ou controversée, dont l'efficacité, l'adéquation ou le caractère économique sont en cours d'évaluation. Le Département fédéral de l'intérieur (DFI), auquel le Conseil fédéral a délégué à son tour les compétences susmentionnées (art. 33 al. 5 LAMal en relation avec l'art. 33 let. a et c OAMal), a promulgué l'Ordonnance sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie du 29 septembre 1995 (OPAS; RS 832.112.31). Conformément à l'art. 1 OPAS, l'annexe 1 à cette ordonnance énumère les prestations visées par l'art. 33 let. a et c OAMal - dispositions reprenant textuellement les règles posées aux al. 1 et 3 de l'art. 33 LAMal - dont l'efficacité, l'adéquation ou le caractère économique ont été examinés par la Commission fédérale des prestations générales et des principes et dont les coûts sont pris en charge, avec ou sans condition, ou ne sont pas pris en charge. Cette annexe ne contient pas une énumération exhaustive des prestations (remarques préliminaires annexe 1 de l'OPAS).
4.3. Conformément au ch. 3 "Gynécologie, obstétrique" de l'annexe 1 à l'OPAS, le traitement par insémination intra-utérine est mentionné comme étant à la charge de l'assurance-maladie obligatoire à raison de trois cycles de traitement par grossesse au maximum, depuis le 1 er janvier 2001. La révision de l'OPAS et de son annexe, d'après l'Ordonnance du DFI du 27 novembre 2015, en vigueur depuis le 1er janvier 2016 (RO 2015 5125), n'a - comme les précédentes novelles - apporté aucune modification à cet égard.
Dans le cadre du contrôle de la légalité et de la constitutionnalité des ordonnances du Conseil fédéral ou du DFI, le Tribunal fédéral est en principe habilité à examiner le contenu d'une liste de maladies à prendre en considération ou de prestations. Néanmoins, il s'impose une grande retenue dans cet examen. D'une part, il ne dispose pas des connaissances nécessaires pour se faire une opinion sur la question sans recourir à l'avis d'experts. D'autre part, l'ordonnance, souvent révisée, peut être corrigée à bref délai par le DFI. En revanche, le tribunal revoit librement une disposition de l'ordonnance lorsqu'il apparaît que les commissions des spécialistes - dont les avis sont à la base d'une décision du DFI - se fondent non sur des considérations médicales, mais sur des appréciations générales ou de nature juridique (ATF 131 V 338 consid. 3.2 p. 343 et les arrêts cités et 125 V 21 consid. 6 et les arrêts cités).
5.
5.1. En l'occurrence, la juridiction cantonale a admis le droit de l'intimée au remboursement des frais du traitement (inséminations intra-utérines et stimulations ovariennes). Pour ce faire, elle s'est référée à l'appréciation de la doctoresse B._ qui pronostiquait favorablement les chances de succès de ce dernier, au détriment de celle du docteur C._ qui considérait qu'en raison de l'âge de l'assurée, le traitement ne serait pas efficace. Elle a en substance rappelé le principe selon lequel la stérilité et les troubles de la fertilité constituaient une maladie. Dans le cas particulier, elle a constaté que la recourante n'était pas parvenue à démontrer que l'intimée souffrait d'une stérilité uniquement physiologique et non pathologique. Elle a considéré que dans la mesure où l'insémination intra-utérine figurait expressément dans l'OPAS au titre des prestations obligatoirement à charge de l'assurance obligatoire des soins, sans autre condition que celle du nombre de traitements par grossesse, la caisse-maladie n'était pas légitimée à nier le caractère efficace, adéquat et économique de la prestation sous prétexte que l'âge y ferait obstacle.
5.2. La recourante soutient quant à elle que l'intimée n'avait pas droit au remboursement du traitement. Elle se fonde sur l'avis du docteur C._ ainsi que sur les dispositions de la Société suisse des médecins-conseils et médecins d'assurances (SSMC). Elle considère en particulier que la baisse de la fertilité ne constitue pas une maladie au vu de l'âge de l'assurée; elle est d'avis que l'efficacité du traitement est clairement compromise lorsque ce dernier est administré à une femme de plus de 40 ans (en l'espèce 44 ans), de sorte que la mention du remboursement tel qu'il est prévu dans l'OPAS devrait être complétée en ce sens ou déclarée contraire à l'art. 32 al. 1 LAMal.
6.
6.1. La caisse-maladie ne conteste pas que les troubles liés à la fertilité constituent une maladie à laquelle il peut être remédié au moyen d'un traitement par inséminations intra-utérines. En effet, le Tribunal fédéral a constaté que l'existence de troubles dus à une maladie devait être reconnue en cas de stérilité et que le traitement par inséminations artificielles était obligatoirement à charge de la caisse-maladie, le but étant l'induction d'une grossesse et la naissance d'un enfant (cf. ATF 121 V 302 consid. 3 p. 304 et 121 V 289 consid. 5 et 6 pp. 295 ss). Est réputée maladie toute atteinte à la santé physique, mentale ou psychique qui n'est pas due à un accident et qui exige un examen ou un traitement médical, ou provoque une incapacité de travail (art. 3 al. 1 LPGA).
En revanche, l'état corporel lié au développement naturel de l'être humain n'est pas compris dans cette définition. La diminution de la fertilité due uniquement à l'âge est un phénomène physiologique naturel qui ne constitue pas une maladie. C'est pourquoi les mesures médicales visant l'amélioration de la capacité à procréer en cas de baisse de la fertilité liée exclusivement à l'âge ne constituent pas le traitement d'une maladie (Gebhard EUGSTER, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3 e éd. 2016, n° 299 p. 495).
6.2. C'est dans ce cadre que la recourante conteste la notion de maladie s'agissant des troubles de la fertilité chez une patiente âgée de plus de 40 ans. Elle se plaint en particulier que le traitement y relatif soit considéré comme efficace.
6.2.1. La question de l'âge peut effectivement entrer en ligne de compte dans l'évaluation du caractère efficace d'une prestation, à condition qu'elle repose sur des critères médicaux (ATF 131 V 271 consid. 4 p. 278 et les références citées). A cette fin, il faut pouvoir se référer à des données médicales largement admises. Une distinction valable relative à l'âge doit se fonder sur un motif d'ordre clinique convaincant qui constituerait une justification objective et raisonnable (ATF 136 I 121 consid. 5.2 p. 127 et les références citées); il n'appartient pas au juge ou aux caisses-maladies de se livrer à des conjectures à cet égard.
6.2.2. Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de se prononcer sur la question de l'efficacité d'un traitement en lien avec l'âge du patient. Il s'agissait en particulier de la limite d'âge fixée à 60 ans au ch. 1.1 de l'annexe I de l'OPAS, concernant le traitement de l'adiposité. La juridiction fédérale a admis que même si elle pouvait paraître surprenante, cette limitation, très exceptionnelle dans le domaine de l'assurance obligatoire des soins, reposait sur des considérations médicales approuvées par les spécialistes en matière d'obésité morbide (cf. ATF 136 I 121 consid. 5.2 p. 127 et les références citées). Le Tribunal fédéral a donc constaté qu'au-delà de l'âge de 60 ans, l'efficacité dudit traitement était niée par les experts (arrêt cité, consid. 5.3). Dans cette mesure, c'est à raison que le DFI avait fait figurer cette limite d'âge au ch. 1.1 de l'annexe I de l'OPAS comme condition à la prise en charge des frais relatifs au traitement de l'adiposité. La situation n'est pas comparable en l'espèce, dans la mesure où le caractère efficace du traitement par insémination artificielle est admis mais aucune limite d'âge générale n'a été déterminée (cf. infra consid. 6.3).
6.2.3. Il convient de préciser qu'aucune distinction en fonction de l'âge ne peut être trouvée dans la LAMal ni dans la loi fédérale sur la procréation médicalement assistée du 18 décembre 1998 (LPMA; RS 810.11). Dans le cadre de l'adoption de cette loi, le Conseil fédéral avait par ailleurs expliqué que la procréation médicalement assistée (PMA) était notamment réservée aux couples qui, en considération de leur âge et de leur situation personnelle, paraissaient être à même d'élever un enfant jusqu'à sa majorité (art. 3 al. 2 let. b du projet). Dans ce cadre, il a précisé que le projet de loi ne contenait pas de limite d'âge déterminée. D'une part, la fixation d'une telle limite aurait renfermé le danger qu'elle soit interprétée comme un droit à bénéficier d'un traitement et que celui-ci soit régulièrement effectué aussi longtemps que le seuil d'âge limite ne serait pas atteint. D'autre part, interdire l'accès à la PMA à une personne pour le motif qu'elle a dépassé d'un jour ou de quelques jours la limite d'âge légale n'était pas satisfaisant. Le Conseil fédéral avait préconisé de donner la préférence à la solution consistant à laisser la Commission nationale d'éthique pour la médecine humaine (CNE) la tâche de clarifier l'art. 3 al. 2 let. b LPMA dans une directive. Il avait également expliqué que la ménopause fixait par exemple une limite naturelle à la possibilité de procréer mais que dans la mesure où cette limite variait d'une femme à l'autre, il existait une relativement grande différence entre les âges auxquels les femmes l'atteignaient au sein de la population, créant ainsi une inégalité, ce qui était une raison supplémentaire pour ne pas fixer de limite d'âge (Message du 26 juin 1996 relatif à l'initiative populaire «Pour la protection de l'être humain contre les techniques de reproduction artificielle [Initiative pour une procréation respectant la dignité humaine», PPD] et à la loi fédérale sur la procréation médicalement assistée [LPMA], FF 1996 197, p. 245 ch. 322.112).
6.3. Ces considérations (cf. supra en particulier consid. 6.2.1 s.) démontrent que de manière générale, au fur et à mesure de l'avancement de l'âge de la femme, les chances de procréer diminuent - comme l'allègue à juste titre la recourante au moyen des documents produits à l'appui de son recours -, ce qui n'est pas contesté. Une limite d'âge fixe à partir de laquelle une femme ne pourrait plus tomber enceinte ni mener une grossesse à terme n'a en revanche pas été arrêtée. Il ressort des pièces présentées par la recourante ainsi que d'autres documents de doctrine scientifique que les âges limites évoqués varient entre 42 et 51 ans (voir par exemple Aldo Campana et al., Intrauterine insemination: evaluation of the results according to the woman's age, sperm quality, total sperm count per insemination and life table analysis, Human Reproduction, vol. 11 n° 4, pp. 732 et 735); Bruno Imthurn/Estilla Maurer-Major/Ruth Stiller, Stérilité/Infertilité - étiologies et investigations, Forum Med Suisse, 7/2008, p. 126) et Collège des médecins du Québec, Les activités de procréation médicalement assistée - Démarche clinique et thérapeutique, Guide d'exercice 10/2015, p. 92, <http://cmq.org/publications-pdf/p-1-2015-11-18-fr-activites-de-procreation-medicalement-assistee.pdf> [consulté le 6 avril 2016]).
6.4. Au vu de ce qui précède, dans la mesure où la loi ne prévoit pas de limite d'âge, ce seul critère ne saurait en soi justifier la négation du caractère efficace du traitement contre la stérilité et les troubles de la fertilité. Par ailleurs, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de fixer un âge maximum. Les constatations médicales étant actuellement divergentes quant à l'éventuel moment à partir duquel une femme ne serait plus en mesure de procréer, il s'agit plutôt de procéder à une approche individualisée fondée sur les composantes cliniques propres à chaque patiente. On ne peut dès lors reprocher au DFI, en l'état actuel de la loi et de la doctrine médicale, d'avoir mal évalué l'efficacité du traitement, tel que le préconise l'art. 32 al. 1 LAMal, en ne mentionnant pas la condition de l'âge au ch. 3 de l'annexe 1 de l'OPAS. Dans la mesure où les premiers juges sont arrivés à la même conclusion, on ne saurait, contrairement à ce que soutient la recourante, leur reprocher d'avoir violé le droit fédéral.
7.
7.1. Reste à examiner si l'intimée réunissait les éléments médicaux nécessaires permettant d'admettre que le traitement susmentionné avait de réelles chances de succès.
7.2.
7.2.1. Le docteur C._ a nié le droit au remboursement du traitement en raison principalement de l'âge de l'assurée. Or pour les raisons déjà expliquées (cf. supra consid. 4.3 et 6.4), l'âge ne constitue pas à lui seul un critère valable pour démontrer l'inefficacité du traitement dont il est question. Dans le même sens, les dispositions de la SSMC invoquées par la recourante selon lesquelles les traitements de stérilité chez une femme de plus de 40 ans ne sont pas pris en charge (<www.medecins-conseils.ch> sous Manuel/Gynécologie et obstétrique/Stérilité et infertilité - Traitement [consulté le 6 avril 2016]) ne lui sont d'aucun secours; elles ont été adoptées par une association de médecins-conseils et de médecins d'assurance, qui d'ailleurs ne mentionne pas les raisons de la fixation d'une telle limite d'âge. La caisse-maladie ne les a au demeurant pas appliquées lorsqu'elle a admis la prise en charge du premier traitement, alors que l'intimée était âgée de 43 ans. Les considérations du médecin-conseil sont du reste brèves et ne reprennent ni ne contredisent celles de la doctoresse B._, la seule référence à la diminution du taux d'AMH (hormone antimüllérienne) entre mars 2011 et novembre 2012 étant insuffisante pour démontrer l'inefficacité du traitement en question.
7.2.2. S'agissant de la doctoresse B._, médecin traitant, elle a déclaré que les valeurs hormonales de sa patiente étaient bonnes et que le pronostic quant aux chances de succès du traitement était favorable. Elle a toutefois mentionné des données - telles que le taux d'hormones lutéinisantes (LH) et d'hormones folliculo-stimulantes (FSH) - parfaitement identiques entre mai 2011 et mars/août 2012, ce qui paraît difficilement compréhensible, d'autant qu'il résulte d'une pièce du 25 janvier 2013 fournie par la caisse-maladie qu'aucune donnée actuelle n'avait été mise à disposition depuis bientôt deux ans. La seule valeur connue dans le cadre du second traitement était le taux d'AMH ayant diminué de 5,2 en mars 2011 à 3,5 pmol/l en novembre 2012. La doctoresse B._ n'a pas non plus fourni d'informations sur l'éventuelle existence d'une ou plusieurs fausses-couches antérieures aux inséminations intra-utérines. Par ailleurs, la pertinence de ces valeurs hormonales sur les chances de naissance d'un enfant ne peut pas être évaluée sous l'angle juridique.
7.3. Dès lors, la situation médicale de l'intimée au moment des inséminations artificielles des 28 mars et 31 août 2012 n'était pas suffisamment établie pour pouvoir apprécier les chances de succès du traitement. La juridiction cantonale ne disposait pas des éléments cliniques nécessaires sur lesquels elle pouvait se fonder - le cas échéant avec l'aide d'un expert médical - pour évaluer l'état de santé de l'assurée et, partant, se déterminer sur l'efficacité du traitement. Faute d'évaluation circonstanciée, l'instruction médicale apparaît incomplète. Le jugement cantonal, qui conduit à la prise en charge du traitement seulement sur la base de l'avis de la doctoresse B._, est ainsi contraire aux principes d'appréciation des preuves et, partant, au droit fédéral.
8.
Au vu de ce qui précède, le jugement entrepris doit être annulé et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour qu'elle en reprenne l'examen. Il lui appartiendra d'examiner si le traitement par insémination artificielle administré en mars et août 2012 remplissait le critère de l'efficacité d'un point de vue médical. Pour ce faire, elle demandera à l'intimée de lui fournir l'entier du dossier médical établi par la doctoresse B._ et fera ensuite procéder à une expertise par un médecin indépendant et spécialisé en matière de procréation médicalement assistée. Dans la mesure où les valeurs médicales concernant le moment ici déterminant ne pourront pas ou plus être connues, l'assurée supportera le fardeau de la preuve. L'intimée avait suffisamment connaissance du fait que la recourante avait refusé de rembourser les frais du premier traitement déjà. La prise en charge de ces coûts avait finalement eu lieu au motif qu'une grossesse était en cours. Si l'intimée entendait faire changer la caisse-maladie d'avis à propos de l'influence de son âge avancé sur le deuxième traitement dont il était question, elle aurait dû être consciente de la nécessité de pouvoir disposer des valeurs actuelles, rendant vraisemblable le fait que son infertilité constituait une maladie (cf. arrêt K 62/05 du 3 octobre 2005 consid. 4).
9.
9.1. La recourante invoque un déni de justice dans le sens où la juridiction cantonale ne se serait pas prononcée sur le remboursement des frais relatifs aux stimulations ovariennes.
9.2. Ce grief n'est pas fondé. Certes, les premiers juges ne se sont pas exprimés de manière explicite sur la question mais ils ont implicitement considéré que cette pratique faisait partie, d'un point de vue médical, du traitement par insémination artificielle prévu au ch. 3 de l'annexe 1 de l'OPAS. C'est du reste ce que retient la SSMC, qui admet que la stimulation folliculaire médicamenteuse est une prestation obligatoire (<www.medecins-conseils.ch> sous Manuel/Gynécologie et obstétrique/Stérilité et infertilité - Traitement [consulté le 6 avril 2016]). En effet, le procédé consistant à stimuler la réserve ovarienne s'inscrit par nature dans le cadre d'une PMA, puisqu'il est une étape préliminaire à l'insémination intra-utérine en tant que telle, dans la mesure où il vise à augmenter les chances de succès de l'insémination. Il convient en outre de préciser que le médicament utilisé (méridional®) pour effectuer les stimulations est compris dans la liste des spécialités, établie par l'Office fédéral de la santé publique (art. 52 al. 1 let. b LAMal et 64 OAMal), qui contient les médicaments dont l'efficacité, la valeur thérapeutique et le caractère économique ont été prouvés (art. 65 ss OAMal et 30 ss OPAS). Par conséquent, on ne saurait reprocher à la juridiction cantonale d'avoir considéré que les stimulations ovariennes étaient incluses dans la définition du traitement par inséminations intra-utérines.
10.
Compte tenu des circonstances, il n'est pas perçu de frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). La recourante ne peut prétendre des dépens (art. 68 al. 3 LTF) de même que l'intimée qui n'est pas représentée par un avocat (art. 68 al. 1 LTF).

rulings:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est partiellement admis. Le jugement du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, du 15 mai 2015 est annulé. La cause est renvoyée à l'autorité précédente pour instruction complémentaire et nouvelle décision dans le sens des considérants. Le recours est rejeté pour le surplus.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 10 mai 2016
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Glanzmann
La Greffière : Flury


facts:
Sachverhalt:
A.
A.a. In den Jahren 2010 und 2011 realisierte die B._ AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin) als Generalunternehmerin auf dem Nachbargrundstück von A._ (Kläger, Beschwerdeführer) ein Bauvorhaben. Der Kläger macht geltend, die Bauarbeiten hätten auf seinem Grundstück Risse verursacht. Vor Bundesgericht führt er aus, nachdem die Bauarbeiten mehrheitlich abgeschlossen waren, hätten die Parteien die Liegenschaften zweimal besichtigt und ein Protokoll und eine Aktennotiz (beide im Namen der Beklagten unterzeichnet) erstellt, welche die notwendigen Instandstellungsarbeiten auflisteten. Damit habe die Beklagte dem Kläger die Behebung der durch den Bau entstandenen Risse zugesichert, die versprochenen Instandstellungsarbeiten aber trotz Aufforderung nicht erbracht.
A.b. Mit Eingabe vom 16. Oktober 2012 stellte der Kläger beim Regionalgericht Bern-Mittelland sinngemäss ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 ZPO, woraufhin ein Gutachten betreffend Schäden sowie Instandstellungskosten an der Liegenschaft des Klägers am Weg U._ in V._ eingeholt wurde (Entscheid des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 23. Januar 2013, CIV 12 7018).
A.c. In der Folge machte der Kläger bei der Schlichtungsbehörde Berner Jura-Seeland ein Schlichtungsverfahren gegen die Beklagte anhängig und ersuchte um Ermächtigung zur Ersatzvornahme betreffend Behebung der Schäden auf seinem Grundstück.
B. Am 5. November 2013 reichte der Kläger beim Regionalgericht Berner Jura-Seeland Klage ein. Er forderte:
"1. Der Kläger sei gerichtlich zu ermächtigen, die im Verfahren CIV 12 7018 NYC (Regionalgericht Bern Mittelland) festgestellten, durch die Beklagte auf seinem Grundstück, Weg U._, V._, verursachten Schäden, auf Kosten der Beklagten beheben zu lassen.
2. Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger die Kosten des Verfahrens CIV 12 7019 NYC, ausmachend CHF 8'139.10 sowie CHF 15'000.-- Schadenersatz nebst Zins zu 5 % auf Fr. 23'139.10 seit 04.07.2013 zu bezahlen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Das Rechtsbegehren Nr. 1 stimmte mit dem im Schlichtungsverfahren gestellten Rechtsbegehren überein, während es sich bei Nr. 2 um ein zusätzliches Begehren handelte.
Mit Entscheid vom 19. Februar 2015 trat das Regionalgericht Berner Jura-Seeland, Einzelrichter, auf die Klage nicht ein. Gleich entschied am 26. August 2015 auf Berufung des Klägers das Obergericht des Kantons Bern.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben. Die Sache sei an dieses, eventualiter an das Regionalgericht, zu neuem Entscheid zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin trägt auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde an. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Der Beschwerdeführer hat unaufgefordert eine Replik eingereicht, zu der die Beschwerdegegnerin ebenfalls unaufgefordert Stellung nahm.

considerations:
Erwägungen:
1.
Die Sachurteilsvoraussetzungen der Beschwerde in Zivilsachen sind erfüllt, namentlich auch in Bezug auf die Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG); die Vorinstanz ging im Rahmen ihres Kostenentscheids von einem Streitwert zwischen Fr. 30'000.-- bis Fr. 100'000.-- aus. Unter Vorbehalt einer rechtsgenüglichen Begründung (Art. 42 Abs. 2 BGG) ist auf die Beschwerde einzutreten.
Die Beschwerdeschrift enthält keinen materiellen Antrag, wie er nach Art. 42 Abs. 1 BGGerforderlich ist. Der blosse Rückweisungsantrag genügt indessen, weil das Bundesgericht, sollte es die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers für begründet erachten, kein Sachurteil fällen kann, sondern die Streitsache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz oder die Erstinstanz zurückweisen muss (BGE 136 V 131 1.2 S. 135; 134 III 379 E. 1.3 S. 383; 133 III 489 E. 3.1).
2.
Nach den Ausführungen des Beschwerdeführers selbst war das Rechtsbegehren 2 nicht Gegenstand der Beschwerde an die Vorinstanz. Insoweit hat es mit dem Nichteintreten sein Bewenden.
3.
Auf das Rechtsbegehren Ziffer 1 der Klage sind die kantonalen Gerichte nicht eingetreten, weil der geltend gemachte Anspruch des Beschwerdeführers im summarischen und nicht im ordentlichen Verfahren zu behandeln sei. Das bestreitet der Beschwerdeführer und das ist Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.
Nach Auffassung der Vorinstanz ist das summarische Verfahren anwendbar, weil der Beschwerdeführer seinen Anspruch auf Ersatzvornahme auf Art. 98 Abs. 1 OR abgestützt habe und dieser Anspruch gemäss der ausdrücklichen Bestimmung in Art. 250 lit. a Ziff. 4 ZPO zwingend im summarischen Verfahren zu beurteilen sei. Zwar wäre es dem Beschwerdeführer unbenommen gewesen - so die Vorinstanz weiter -, gegen die Beschwerdegegnerin eine Leistungsklage auf Behebung der (behaupteten) Schäden einzureichen mit gleichzeitigem Antrag auf Anordnung einer Vollstreckungsmassnahme für den Unterlassungsfall, als welche unter anderem die Ersatzvornahme nach Art. 343 Abs. 1 lit. e ZPO in Frage gekommen wäre. Dieses Begehren wäre bei einem Streitwert von mindestens Fr. 30'000.-- im ordentlichen Verfahren zu beurteilen gewesen. Der Beschwerdeführer habe aber nicht diesen Weg gewählt, indem er lediglich einen Antrag auf Ersatzvornahme ohne gleichzeitiges (hauptsächliches) Leistungsbegehren gestellt habe. Allein der Antrag auf Ermächtigung zur Ersatzvornahme "auf Kosten des Schuldners" beinhalte noch kein Leistungsbegehren, zumal die Kosten der Ersatzvornahme erst im Nachhinein bekannt sind; eine Kumulation des Ermächtigungsbegehrens mit dem Leistungsbegehren auf Auslagenersatz falle daher ausser Betracht. Auch aus der Klagebegründung ergebe sich nicht, dass und welchen Betrag er unter dem Titel Ersatzvornahmekosten fordere.
4.
Der Beschwerdeführer stützt seinen Anspruch auf die behauptetermassen anlässlich der Besichtigungen gemachten Zusicherungen, leitet daraus einen Erfüllungsanspruch ab und beruft sich auf Art. 98 OR. Ob ihm derartige Ansprüche gegenüber der Beschwerdegegnerin zustehen, haben die kantonalen Instanzen nicht beurteilt, da es in ihren Augen bereits an den Eintretensvoraussetzungen fehlte.
4.1. In der Lehre ist die dogmatische Qualifizierung der Ersatzvornahme gemäss Art. 98 OR umstritten. Umstritten ist, ob Art. 98 Abs. 1 OR eine prozessrechtliche Vollstreckungsregel oder eine materiellrechtliche Erfüllungsregel ist. Nach der ersten Ansicht (sog. "Vollstreckungstheorie") richtet sich die Bestimmung nur an den Vollstreckungsrichter und besagt, dass der Gläubiger einer Verpflichtung zu einem Tun von Bundesrechts wegen Anspruch darauf hat, dass ein Leistungsurteil zu einem Tun mittels Ersatzvornahme vollstreckt wird. Die Ermächtigung zur Ersatzvornahme setzt demnach ein rechtskräftiges Leistungsurteil gegen den Schuldner voraus (ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, 2000, N. 46 zu Art. 98 OR; PETER GAUCH, Die Ersatzvornahme nach OR 98 I und viele Fragen zur Nichterfüllung - Ein Entscheid des Luzerner Obergerichts, in: recht 1987, S. 24 ff., 28; ANDREAS VON TUHR/ARNOLD ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl. 1974, S. 90 f.; FRANZ KELLERHALS/MARTIN STERCHI/ANDREAS GÜNGERICH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 3.a zu Art. 404 ZPO/BE; GAUCH/SCHLUEP UND ANDERE, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. II, 10. Aufl. 2014, S. 86 Rz. 2515; CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, 2012, S. 229 Rz. 812). Nach der zweiten Ansicht (sog. "Erfüllungstheorie") ist die Ersatzvornahme ein Bestandteil des Erfüllungsanspruchs, weil es auch bei der Ermächtigung zur Ersatzvornahme um die Bewirkung der geschuldeten Erfüllungshandlung gehe (WALTER FELLMANN, Die Ersatzvornahme nach Art. 98 Abs. 1 OR - "Vollstreckungstheorie" oder "Erfüllungstheorie", in: recht 1993, S. 109 ff.; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2009, S. 682 § 44 Rz. 18).
In prozessualer Hinsicht ergibt sich aus der "Erfüllungstheorie", dass Art. 98 Abs. 1 OR kein Leistungsurteil voraussetzt; vielmehr kann sich ein Dienstleistungsgläubiger nach dieser Theorie auch ohne Leistungsurteil zur Ersatzvornahme ermächtigen lassen, sofern er rechtswirksam auf das Erbringen der Leistung durch den Schuldner selber verzichtet hat. Der Gläubiger, der den Weg über Art. 98 Abs. 1 OR wählt, muss somit nach der "Erfüllungstheorie" nicht zuerst und gesondert ein Leistungsurteil gegen den Schuldner erstreiten, sondern kann vielmehr direkt die Ermächtigung beantragen, wobei dann vorfrageweise die Verpflichtung des Schuldners festgestellt wird (FELLMANN, a.a.O., S. 116; KOLLER, a.a.O., S. 682 § 44 Rz. 18).
Nach der "Vollstreckungstheorie" ergibt sich aus Bundesrecht (Art. 98 Abs. 1 OR) lediglich, dass ein Anspruch auf Ersatzvornahme besteht. Vor Inkrafttreten der ZPO bestimmte damit nach gewissen Vertretern dieser Theorie das (kantonale) Prozessrecht, ob ein gesondertes Vollstreckungsbegehren notwendig war oder das Begehren um Ersatzvornahme mit der Leistungsklage verbunden werden konnte (WEBER, a.a.O., N. 85 zu Art. 98 OR). Andere Autoren scheinen aus Art. 98 Abs. 1 OR von Bundesrechts wegen das Recht auf eine derartige Verbindung der beiden Begehren abzuleiten (GAUCH, a.a.O., S. 28; KELLERHALS/STERCHI/GÜNGERICH, a.a.O., N. 3.a zu Art. 404 ZPO/BE).
4.2. Nach Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessordnung wird nun darauf hingewiesen, dass Art. 98 Abs. 1 OR seine vollstreckungsrechtliche Umsetzung durch die ZPO und damit durch Bundesrecht erfahre, womit die Kontroverse zwischen "Erfüllungstheorie" und "Vollstreckungstheorie" "jede praktische Bedeutung" (so: FRANZ KELLERHALS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 67 und N. 74 zu Art. 343 ZPO) bzw. "an Bedeutung" (so: WOLFGANG WIEGAND, in: Basler Kommentar Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, N. 3 zu Art. 98 OR) verloren habe (vgl. auch LUC THÉVÉNOZ, in: Commentaire romand, Code des obligations I, 2. Aufl. 2012, N. 3 zu Art. 98 OR: "semble désormais tranchée [...]").
Gemäss Art. 236 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 337 Abs. 1 ZPO kann das Erkenntnisgericht im Rahmen der "direkten Vollstreckung " Vollstreckungsmassnahmen anordnen, also den Gläubiger oder einen Dritten direkt zur Ersatzvornahme (Art. 343 Abs. 1 lit. e ZPO) ermächtigen. Dies setzt nach dem Wortlaut von Art. 221 Abs. 1 lit. b und Art. 236 Abs. 3 ZPO allerdings einen genügenden Antrag sowohl in der Hauptsache als auch bezüglich der Vollstreckung voraus. Der Gläubiger kann aber auch den Weg der indirekten Vollstreckung wählen und gestützt auf ein Leistungsurteil beim Vollstreckungsgericht ein Gesuch um Ermächtigung zur Ersatzvornahme stellen (Art. 338 Abs. 1 i.V.m. Art. 343 Abs. 1 lit. e ZPO). Das Vollstreckungsgericht entscheidet im summarischen Verfahren (Art. 339 Abs. 2 ZPO).
4.3. Es trifft nicht zu, dass die Kontroverse mit dem Inkrafttreten der ZPO jede Bedeutung verloren hat, wie gerade die vorliegend strittige Frage zeigt. Enthält Art. 98 Abs. 1 OR lediglich eine Vollstreckungsregel, hat die Bestimmung mit Blick auf die allgemeinen Regeln über die direkte Vollstreckung kaum mehr praktische Bedeutung (vgl. DANIEL STAEHELIN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Thomas Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 30 zu Art. 343 ZPO) und hätte der Beschwerdeführer beantragen müssen, (1.) die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, die Schäden auf seinem Grundstück zu beheben, und (2.) im Unterlassungsfall sei er zur Ersatzvornahme zu ermächtigen. Beinhaltet Art. 98 Abs. 1 OR dagegen einen (anderen) Erfüllungsanspruch, behält die Bestimmung ihre Bedeutung und konnte der Beschwerdeführer direkt auf Ermächtigung zur Ersatzvornahme klagen, wie er es getan hat (vgl. auch THÉVÉNOZ, a.a.O., N. 3 und N. 12 zu Art. 98 OR, der die Meinung vertritt, Art. 98 Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 250 lit. a Ziff. 4 ZPO eröffne dem Gläubiger die Möglichkeit, im summarischen Verfahren nach Art. 250 lit. a Ziff. 4 ZPO direkt die Ermächtigung zur Ersatzvornahme nach Art. 98 Abs. 1 OR zu verlangen, ohne dass ein Leistungsurteil vorausgehen müsste). Der Beschwerdeführer beruft sich sinngemäss auf die "Erfüllungstheorie", wenn er geltend macht, dem Begehren um Ersatzvornahme sei "von Natur aus ein Leistungsanspruch inhärent".
4.4. In der Lehre wird angenommen, das Bundesgericht habe sich in BGE 130 III 302 "der Sache nach für die Vollstreckungstheorie entschieden" (GAUCH/SCHLUEP UND ANDERE, a.a.O., S. 86 Rz. 2515). Nach anderer Auffassung hat sich das Bundesgericht mit BGE 130 III 302 gerade umgekehrt "der Sache nach für die Erfüllungstheorie ausgesprochen" (KOLLER, a.a.O., S. 683 § 44 Rz. 20). Eine klare Stellungnahme lässt sich indessen dem Entscheid weder im einen noch im anderen Sinn entnehmen (ebenso: HEINZ REY, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts, veröffentlicht im Jahre 2004: Sachenrecht, in: ZBJV 143/2007 1 ff., Ziff. 2.1.3 Ersatzvornahme bei Nutzniessung, S. 36 ff., 39 f.). Die Frage wurde bislang nicht entschieden.
4.4.1. Der Gesetzgeber hätte im Rahmen der Schaffung der Zivilprozessordnung Gelegenheit gehabt, die Frage zu klären. Es entsprach seinem Willen, mit der Schaffung der schweizerischen Zivilprozessordnung das materielle Zivilrecht soweit als möglich von prozessrechtlichen Regeln zu entlasten, also eine Gesamtkodifikation des Prozessrechts zu schaffen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7407, Ziff. 5.27). Obwohl mit Art. 343 Abs. 1 lit. e ZPO prozessrechtlich durch ein Bundesgesetz bestimmt wurde, dass ein Entscheid auf eine Verpflichtung zu einem Tun mittels Ersatzvornahme vollstreckt werden kann, wurde Art. 98 Abs. 1 OR nicht wie Art. 97 Abs. 2 OR, der die Zwangsvollstreckung betrifft, abgeändert. Die bisherige Formulierung von Art. 97 Abs. 2 OR "Die Art der Zwangsvollstreckung steht unter den Bestimmungen des Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes und der eidgenössischen und kantonalen Vollstreckungsvorschriften" wurde ersetzt durch "Für die Vollstreckung gelten die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs sowie der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO) " (Amtliches Bulletin des Ständerates, AB 2007 S 645). Dass Art. 98 OR unverändert blieb, spricht an sich eher gegen ein rein vollstreckungsrechtliches Verständnis der Bestimmung. Aus der Beratung ergibt sich aber keine weitere Diskussion und kein Hinweis, dass sich der Gesetzgeber der Frage bewusst gewesen wäre. Andererseits bestimmt Art. 250 lit. a Ziff. 4 ZPO, dass das summarische Verfahren für die Ermächtigung zur Ersatzvornahme gemäss Art. 98 OR gelte. Wie der Beschwerdeführer zu Recht selber geltend macht, eignet sich das summarische Verfahren mit seinen beschränkten Beweismitteln (Art. 254 ZPO) nicht, um vorfrageweise die materiellrechtliche Verpflichtung zu klären. Soweit hier auf Art. 98 OR Bezug genommen wird, kann damit (entgegen der Auffassung von THÉVÉNOZ, a.a.O., N. 3 und N. 12 zu Art. 98 OR) deshalb nur die Ermächtigung zur Ersatzvornahme als Vollstreckungsmassnahme gemeint sein, nachdem die Leistungspflicht bereits beurteilt wurde.
4.4.2. KOLLER als Vertreter der "Erfüllungstheorie" argumentiert sodann mit dem systematischen Zusammenhang zu Art. 366 Abs. 2 OR, welcher anerkanntermassen eine Spezialregel zu Art. 98 Abs. 1 OR sei: Art. 366 Abs. 2 OR setze voraus, dass der Besteller auf die Leistung des Unternehmers verzichtet und damit dessen Leistungspflicht zum Erlöschen gebracht habe; gleich müsse es sich auch bei Art. 98 Abs. 1 OR verhalten (KOLLER, a.a.O., S. 683 § 44 Rz. 20 i.V.m. DERSELBE, Berner Kommentar, 1998, N. 89 zu Art. 366 OR).
Zutreffend ist, dass die bundesgerichtliche Rechtsprechung betreffend Art. 366 Abs. 2 OR davon ausgeht, dass der Besteller auf die Leistung zu einem Tun (Nachbesserung) verzichtet und dass sich so die ursprüngliche Verpflichtung des Schuldners verwandelt in eine Verpflichtung zur Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme. Der ursprüngliche Erfüllungsanspruch wird also durch einen andern Erfüllungsanspruch ersetzt (BGE 126 III 230 E. 7a/aa S. 233 und ihm folgend: BGE 141 III 257 E. 3.3 S. 259; Urteile 4A_518/2011 vom 21. Dezember 2011 E. 3; 4A_556/2011 vom 20. Januar 2012 E. 2.4). Art. 366 Abs. 2 OR lehnt sich ("se rattache") zwar insofern an Art. 98 Abs. 1 OR an, als beide Bestimmungen die Ersatzvornahme bei Leistungen zu einem Tun betreffen; im Unterschied zu Art. 98 OR setzt Art. 366 Abs. 2 OR aber keine Ermächtigung des Gerichts voraus, um zur Ersatzvornahme zu schreiten (BGE 126 III 230 E. 7a S. 232). Im Unterschied zu Art. 98 Abs. 1 OR, der das Recht des Gläubigers auf Ermächtigung zur Ersatzvornahme nicht von einer Aufforderung (Mahnung) an den Schuldner, insbesondere nicht von einer Fristansetzung im Sinn von Art. 107 Abs. 1 OR, abhängig macht, verlangt Art. 366 Abs. 2 OR sodann ausdrücklich das Ansetzen einer angemessenen Frist mit der Androhung, sonst zur Ersatzvornahme zu schreiten. Nun ist es aber gerade die Tatsache, dass Art. 98 Abs. 1 OR keine solchen Voraussetzungen nennt, aus der die Vertreter der "Vollstreckungstheorie" ableiten, Art. 98 Abs. 1 OR wolle nicht einen unmittelbaren Erfüllungsanspruch auf Ersatzvornahme gewähren (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 90 f.; WEBER, a.a.O., N. 47 zu Art. 98 OR; GAUCH, a.a.O., S. 28). Das erscheint überzeugend. Auch Fellmann als Vertreter der "Erfüllungstheorie" geht denn davon aus, es bedürfe einer Aufforderung zur Leistung, damit der Schuldner um seine Leistungspflicht wisse, wenn die Zeit der Erfüllung weder durch Vertrag noch durch die Natur des Rechtsverhältnisses bestimmt sei (FELLMANN, a.a.O., S. 116 f.). Er vermag aber nicht zu erklären, weshalb der Gesetzgeber, wenn er denn bei Art. 98 Abs. 1 OR wie bei Art. 366 Abs. 2 OR von einer Umwandlung des Realerfüllungsanspruchs in einen Anspruch auf Ersatzvornahme ausgegangen wäre, eine solche Voraussetzung nicht in das Gesetz aufnahm.
4.5. Aus Art. 98 Abs. 1 OR kann der Beschwerdeführer somit keinen Anspruch ableiten, direkt auf Ersatzvornahme - unter vorfrageweiser Prüfung der Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin - zu klagen. Die Vorinstanz ging im Ergebnis zu Recht davon aus, er hätte beantragen müssen, die Beschwerdegegnerin sei zur Beseitigung der von ihr verursachten Schäden zu verpflichten und im Unterlassungsfall sei er zur Ersatzvornahme zu ermächtigen. Das von ihm gestellte Rechtsbegehren lässt sich auch nicht in diesem Sinn interpretieren. So führt er in seiner Replik selber aus, er habe bewusst kein separates Leistungsbegehren gegen die Beschwerdegegnerin gestellt, da aufgrund deren Verhaltens im Vorfeld des Prozesses keine Chancen auf Instandstellung durch diese selber bestanden hätten.
5.
Der Beschwerdeführer hätte entweder zuerst im ordentlichen Verfahren ein Leistungsbegehren stellen müssen und, nachdem das Urteil vorlag, in einem zweiten Schritt gestützt auf Art. 98 OR nach Art. 250 lit. a Ziff. 4 ZPO die Ersatzvornahme verlangen. Oder er hätte gleichzeitig mit dem Leistungsbegehren gestützt auf Art. 236 Abs. 3 ZPO für den Fall des Obsiegens ein Begehren um direkte Vollstreckung durch Ersatzvornahme (Art. 343 Abs. 1 lit. e ZPO) stellen können. Der Beschwerdeführer hat bewusst keine der in der ZPO vorgesehenen Varianten gewählt. Daher ist die Vorinstanz zu Recht auf das Begehren 1 nicht eingetreten. Die Beschwerde ist abzuweisen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. März 2016
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Luczak