facts:
Faits :
A.
A.a. A._ était employée polyvalente au sein d'un établissement médico-social. Elle s'est annoncée le 25 août 2011 à l'office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après: l'office AI) et a indiqué être incapable de travailler en raison d'une tumeur osseuse bénigne du doigt.
Par décision du 16 août 2012, l'office AI a rejeté la demande de l'assurée et retenu que, sous réserve des périodes du 1 er mars au 30 juin 2011 et du 10 août 2011 au 1 er janvier 2012, celle-ci disposait d'une capacité entière de travail avec une diminution de rendement de 10-15 %. Il fondait sa décision en particulier sur le rapport d'examen rhumatologique du Service médical régional de l'AI (SMR) du 25 avril 2012. La doctoresse B._, spécialiste en rhumatologie, y avait posé les diagnostics de cervio-brachialgies, lombalgies chroniques et séquelles fonctionnelles très modérées du poignet droit à la suite de l'exérèse d'un kyste intra-osseux de l'auriculaire, et avait conclu que la capacité de travail de l'intéressée était entière dans toute activité adaptée et dans l'activité habituelle, ce alors avec une diminution de rendement de l'ordre de 10-15 %.
A.b. Le 10 avril 2013, A._ a présenté une nouvelle demande de prestations à l'office AI, annonçant souffrir d'une dépression et être totalement incapable de travailler depuis le mois de septembre 2012.
L'office AI a recueilli l'avis du médecin traitant de l'assurée, le docteur C._, spécialiste en psychiatrie. Dans ses rapports des 21 juin et 30 décembre 2013, celui-ci a attesté que sa patiente présentait un trouble obsessionnel compulsif et une personnalité anankastique, justifiant une incapacité totale de travail depuis le 6 décembre 2012. L'administration a également obtenu copie du rapport de l'expertise réalisée par la Clinique X._ sur mandat de l'assureur perte de gain, daté du 21 mars 2014. Le docteur E._, spécialiste en psychiatrie, y avait diagnostiqué un trouble obsessionnel compulsif et un trouble de l'adaptation, auquel s'associait une personnalité anankastique. Il avait retenu que ces troubles étaient sans incidence sur la capacité de travail de l'assurée, qui était entière depuis le 1 er juillet 2013. En se fondant sur ces informations, l'administration a informé A._ qu'elle entendait refuser toute prestation (projet de décision du 6 mai 2014). Celle-ci a contesté ce projet par courrier du 2 juin 2014 et a fait parvenir à l'office AI les observations du docteur C._ sur l'expertise de la Clinique X._. Le 10 juillet 2014, l'administration a décidé de rejeter la demande de l'assurée.
B.
Le 3 septembre 2013, A._ a formé recours devant le Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales. Elle a conclu principalement à la reconnaissance de son droit à une rente entière, et subsidiairement à la mise en oeuvre d'une expertise psychiatrique sur sa capacité de travail. A l'appui de son recours, elle a produit des rapports du docteur C._, de la Fondation F._, de son ancien employeur et de la doctoresse G._, spécialiste en psychiatrie.
Par jugement du 5 juillet 2016, la juridiction cantonale a débouté l'assurée.
C.
A._ a déposé un recours en matière de droit public contre ce jugement le 12 septembre 2016. Elle en demande l'annulation et conclut principalement à l'octroi d'une rente entière d'invalidité, et subsidiairement au renvoi de la cause au tribunal cantonal pour instruction complémentaire.
L'office AI s'est référée au jugement cantonal, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.

considerations:
Considérant en droit :
1.
Le recours en matière de droit public au sens des art. 82 ss LTF peut être formé pour violation du droit (circonscrit par les art. 95 et 96 LTF). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF) sans être limité par l'argumentation de la partie recourante ou par la motivation de l'autorité précédente. Il statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus par l'art. 105 al. 2 LTF. Le recourant ne peut critiquer la constatation de faits pertinents pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été établis en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF ou de manière manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF), c'est-à-dire arbitraire, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (ATF 134 V 53 consid. 4.3 p. 62). Il appartient au recourant de démontrer le caractère arbitraire des faits retenus par une argumentation répondant aux exigences de l'art. 42 al. 2 LTF, respectivement de l'art. 106 al. 2 LTF.
2.
Le litige a trait au droit de la recourante à une rente de l'assurance-invalidité et porte sur la question de savoir si son état de santé s'est modifié depuis la première décision de refus de prestations, de telle sorte qu'elle présenterait une incapacité de travail entraînant une perte de gain donnant droit à des prestations. Le jugement entrepris expose de manière complète les règles légales et la jurisprudence applicable au litige. Il suffit d'y renvoyer.
3.
La juridiction cantonale a comparé la situation qui prévalait lors de la première décision de refus et celle existant lors de la décision litigieuse. Elle a constaté que la recourante ne présentait pas de nouvelle atteinte de nature somatique, mais souffrait de troubles psychiques (troubles obsessionnels compulsifs, trouble de l'adaptation, personnalité anankastique), diagnostiqués tant par son médecin traitant que par l'expert mandaté par l'assureur perte de gain. Se fondant sur le rapport de cet expert, le tribunal cantonal a cependant retenu que ces affections étaient sans incidence sur la capacité de travail de l'assurée à partir du 1 er juillet 2013, dès lors que le trouble de l'adaptation, lié à certains conflits professionnels, s'était résorbé et que les autres troubles diagnostiqués étaient présents de longue date, stables depuis des années et n'étaient pas en soi incapacitants. L'autorité cantonale a écarté les conclusions divergentes du docteur C._, qui retenait une incapacité totale de travail. Elle a en particulier considéré que son avis, de même que les rapports établis par la Fondation F._, l'ancien employeur et la doctoresse G._ ne suffisaient pas à établir que les troubles de la recourante s'étaient aggravés ni que celle-ci était incapable de collaborer au traitement pour des raisons liées à sa pathologie.
4.
La recourante fait valoir que la juridiction cantonale aurait violé l'art. 44 LPGA, dès lors que les droits procéduraux de l'assurée n'auraient pas été respectés lors la mise en oeuvre de l'expertise du docteur E._. Elle lui reproche en outre d'avoir apprécié les preuves de manière arbitraire, en suivant les conclusions de cet expert sans ordonner une expertise judiciaire, alors que celles-ci étaient contredites par les avis du docteur C._, de la doctoresse G._ et de l'ancien employeur de la recourante.
4.1. Selon l'art. 44 LPGA, si l'assureur recourt aux services d'un expert indépendant pour élucider les faits, il donne connaissance du nom de celui-ci aux parties; celles-ci peuvent récuser l'expert pour des raisons pertinentes et présenter des contre-propositions.
En l'occurrence, l'office AI n'a pas lui-même mis en oeuvre une expertise auprès d'un médecin externe à l'assurance-invalidité, mais a recueilli un rapport médical initié par un tiers. L'assurée a eu connaissance de l'expertise de la Clinique X._ au moment où l'office AI lui a transmis son projet de décision et a pu se prononcer à son égard, son médecin traitant ayant du reste fait parvenir son appréciation y relative à l'office intimé (rapport du docteur C._ du 2 juin 2014). Dans ces circonstances, les droits procéduraux prévus par l'art. 44 LPGA ne trouvent pas application: l'administration n'a pas elle-même recouru aux services de l'expert indépendant, ni n'est intervenue dans la mise en oeuvre de l'expertise, par exemple en posant des questions au spécialiste, ce dont elle aurait alors dû informer l'assurée pour lui donner l'occasion d'en faire de même (arrêt 8C_254/2010 du 15 septembre 2010 consid. 4.2). Le grief tiré de la violation de l'art. 44 LPGA est dès lors mal fondé.
4.2. On constate par ailleurs que, contrairement à ce qu'affirme la recourante, l'autorité précédente n'a pas fait preuve d'arbitraire dans son appréciation des preuves. Elle a dûment apprécié l'ensemble des pièces médicales à sa disposition et exposé les raisons qui l'ont conduite à accorder une pleine valeur probante à l'expertise du docteur E._, malgré les évaluations divergentes des médecins traitants. L'autorité cantonale a ainsi constaté que les éléments mis en évidence par le docteur C._ avaient déjà été discutés par l'expert, qui avait retenu que la symptomatologie obsessionnelle de la recourante pouvait être considérée comme fixée et qu'aucune pathologie n'expliquait son absence de collaboration au traitement. Elle a en outre retenu que la doctoresse G._ avait certes noté que le trouble obsessionnel de la recourante était en aggravation depuis deux ans, mais n'avait rencontré celle-ci qu'à une seule reprise, postérieurement à la décision attaquée, et n'avait pas indiqué ce qui fondait son affirmation. Quant aux rapports de la Fondation F._ et de l'ancien employeur, ils ne démontraient pas l'incapacité totale de travail de la recourante dans une activité adaptée.
A cette argumentation, l'assurée oppose seulement que ses troubles auraient augmenté en intensité, ce qui serait établi par les différentes pièces produites à l'appui de son recours cantonal. Elle se contente de cette manière de substituer sa propre appréciation à celle de la juridiction cantonale, sans en démontrer le caractère arbitraire. On rappellera à cet égard qu'il n'appartient pas au Tribunal fédéral de rechercher les raisons éventuelles pour lesquelles le jugement attaqué devrait être annulé, mais à la partie recourante d'établir, par une argumentation précise qui se réfère concrètement au contenu des rapports médicaux qu'elle critique, en quoi l'appréciation opérée par l'autorité cantonale serait arbitraire ou ses constatations de fait manifestement inexactes ou incomplètes. En l'occurrence, la recourante ne met pas en évidence des éléments objectivement vérifiables qui auraient été ignorés par l'expert et seraient suffisamment pertinents pour remettre en cause le point de vue des premiers juges. Elle ne discute pas non plus de manière précise les raisons qui ont conduit les premiers juges à écarter l'opinion des médecins traitants et des autres tiers intervenant au dossier, lesquelles n'apparaissent pas insoutenables. Dans ces circonstances, le grief tiré d'une appréciation arbitraire des preuves doit être rejeté.
5.
Vu l'issue du litige, les frais judiciaires sont mis à la charge de la recourante (art. 66 al. 1 LTF).

rulings:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 12 décembre 2016
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Glanzmann
La Greffière : Hurni


facts:
Faits :
A.
Par jugement du 5 novembre 2007, le Tribunal civil de la Gruyère a prononcé le divorce des époux A._ et B._ et a ratifié leur convention sur les effets accessoires, qui attribuait à la mère l'autorité parentale et la garde des enfants C._, née en 2002, et D._, né en 2005, et fixait les pensions alimentaires mensuelles à 330 fr. par enfant jusqu'à 12 ans révolus, 430 fr. de 13 à 16 ans révolus, et 530 fr. dès la 17ème année, allocations familiales en sus.
A.a. La mère a ouvert action en modification du jugement de divorce le 4 novembre 2009.
Par jugement du 25 mars 2010, le Président du Tribunal civil de la Sarine a ratifié la convention conclue par les parties en audience, modifiant notamment le droit de visite du père, et prenant acte de l'engagement de la mère de ne pas changer le domicile des enfants hors des frontières cantonales sans en aviser le père au moins un mois à l'avance. Les pensions ont été modifiées. Le père a fait appel de ce jugement, alléguant que la mère lui avait appris qu'elle avait décidé de s'installer en Tunisie avec les enfants et son ami à partir du 1er août 2010, ce qu'il ignorait au moment où il avait accepté de transiger.
Durant le printemps 2010, mais au plus tard au mois d'août 2010, B._ a effectivement quitté la Suisse et s'est installée en Tunisie avec les enfants.
Statuant le 1er juillet 2011, la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a réformé le jugement de première instance du 25 mars 2010 et modifié le jugement de divorce du 5 novembre 2007, en ce sens que l'autorité parentale et la garde sont attribuées au père, sous réserve d'un droit de visite en faveur de la mère, le père devant subvenir seul à l'entretien des enfants. Elle a estimé que le départ définitif de la mère pour la Tunisie constituait un fait nouveau important et que le bien-être des enfants n'y était pas garanti. Les recours respectifs formés par chacune des parties au Tribunal fédéral ont été rejetés par arrêt du 31 octobre 2011 (5A_483/2011 et 5A_504/2011).
A.b. Donnant suite à des plaintes du père, par jugement du 19 février 2013, le Juge de police de la Sarine a reconnu la mère coupable d'enlèvement de mineurs et l'a notamment condamnée à une peine privative de liberté ferme de 170 jours. L'appel formé par la mère a été rejeté par arrêt du 4 décembre 2013 de la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal du canton de Fribourg.
A.c. La mère est restée en Tunisie avec les enfants. Elle a eu deux autres enfants, en 2011 et 2012.
B.
B.a. Le 1er mars 2012, la mère a déposé une nouvelle demande de modification du jugement de divorce, concluant en substance à ce que l'autorité parentale et la garde de C._ et D._ lui soient attribuées, un droit de visite étant réservé au père, celui-ci étant condamné à s'acquitter d'une contribution d'entretien mensuelle de 800 fr. par enfant, allocations familiales en sus.
Par décision du 21 décembre 2012, la requête de la mère tendant à ce qu'une enquête sociale soit ordonnée a été rejetée et Me Marc Butty a été désigné en qualité de curateur de représentation des enfants. Celui-ci a conclu, en substance, à ce que l'autorité parentale et la garde soient attribuées à la mère, sous réserve d'un droit de visite en faveur du père. Par décision du 25 octobre 2013, Me Butty a été relevé de ses fonctions de curateur, et remplacé à ce titre par Me Philippe Leuba.
B.b. Par jugement du 25 mars 2014, le Tribunal civil de la Sarine a modifié le jugement de divorce, en ce sens que l'autorité parentale et la garde de C._ et D._ sont attribuées à la mère, un droit de visite étant réservé au père, celui-ci étant condamné à verser une pension de 260 fr. par mois et par enfant jusqu'à 10 ans, et de 330 fr. par mois et par enfant de 10 ans révolus jusqu'à la majorité ou l'indépendance financière des enfants, aux conditions de l'art. 277 al. 2 CC.
B.c. Statuant le 26 février 2015, la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a rejeté l'appel formé par le père contre cette décision.
C.
Par mémoire du 24 avril 2015, A._ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Il conclut, en substance, à ce que la requête de modification du jugement de divorce du 1er mars 2012 soit rejetée, et requiert l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale.
Invités à se déterminer, l'intimée et le curateur des enfants ont sollicité le rejet du recours. L'intimée a en outre requis le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale. La cour cantonale a indiqué qu'elle n'avait aucune observation à formuler.

considerations:
Considérant en droit :
1.
Le recours est dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF), prise par un tribunal cantonal supérieur statuant sur recours (art. 75 al. 1 et 2 LTF), dans une affaire civile (art. 72 al. 1 LTF). Le litige porte sur l'attribution de la garde et de l'autorité parentale, de sorte qu'il s'agit d'une affaire non pécuniaire. Le recours a été interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et en la forme prévue par la loi (art. 42 LTF), par une partie qui a pris part à la procédure devant l'autorité précédente (art. 76 al. 1 let. a LTF) et a un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 76 al. 1 let. b LTF).
2.
La cause revêt un caractère international, puisque le recourant a son domicile en Suisse alors que l'intimée est domiciliée en Tunisie.
2.1. S'agissant d'une affaire de nature non patrimoniale, il y a lieu d'examiner d'office la question de la compétence des tribunaux suisses pour connaître de la présente action en modification du jugement de divorce (BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 29 ad art. 106 LTF, a contrario).
2.1.1. La Tunisie n'a pas ratifié la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (CLaH96; RS 0.211.231.011). La Convention de La Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs (CLaH61; RS 0.211.231.01) continue de s'appliquer dans les relations entre la Suisse et les Etats qui n'ont pas ratifié la CLaH96 (Message concernant la mise en oeuvre des conventions sur l'enlèvement international d'enfants ainsi que l'approbation et la mise en oeuvre des conventions de La Haye en matière de protection des enfants et des adultes, FF 2007 2470 ch. 6.14), pour autant que ceux-ci soient parties à la CLaH61 ou l'aient ratifiée (arrêt 5A_809/2012 du 8 janvier 2013 consid. 2.3.1), ce qui n'est pas le cas de la Tunisie. Aucune de ces deux conventions n'est donc applicables en l'espèce à titre de droit international, de sorte qu'il convient de se référer à la Loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; RS 291).
2.1.2. En vertu de l'art. 64 LDIP, les tribunaux suisses sont compétents pour connaître d'une action en modification d'un jugement de divorce, notamment s'ils ont prononcé ce jugement. L'art. 85 LDIP est réservé concernant la protection des mineurs. Il constitue une lex specialis par rapport à l'art. 64 LDIP (ATF 124 III 176 consid. 4 p. 180; dans le même sens ANDREAS Bucher, in Commentaire Romand, Loi sur le droit international privé - Convention de Lugano, 2011, n° 46 ad art. 63 LDIP).
2.1.3. A teneur de l'art. 85 al. 1 LDIP, la compétence des autorités judiciaires ou administratives suisses est régie, en matière de protection des mineurs, par la CLaH96. Il en résulte qu'elle s'applique, en tant que droit national, aux cas présentant un lien avec un État qui n'a ratifié ni la CLaH96, ni la CLaH61 (arrêt 5A_809/2012 du 8 janvier 2013 consid. 2.3.1). Ayant pour objet les mesures tendant à la protection de la personne et des biens, cette convention régit notamment l'attribution de l'autorité parentale et le règlement de la garde et des relations personnelles (art. 3 let. a et b CLaH96; ATF 132 III 586 consid. 2.2.1). En l'espèce, la cause concerne précisément les questions de la garde et de l'autorité parentale. Il s'agit par conséquent d'examiner si l'une des dispositions de la CLaH96 permet de fonder une compétence des autorités suisses. L'art. 5 ch. 1 CLaH96 pose le principe selon lequel les autorités de l'État de la résidence habituelle de l'enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à sa protection. En l'espèce, la résidence habituelle des enfants, au sens de la CLaH96, se trouve en Tunisie (art. 7 al. 1 let. b et al. 2 CLaH96), de sorte qu'il n'est pas possible de fonder un for en Suisse sur la base de cette disposition. L'art. 5 ch. 2 CLaH96 n'est pas applicable aux relations avec les États non contractants (arrêt 5A_202/2015 du 26 novembre 2015 consid. 2.1, destiné à la publication). L'art. 6 CLaH96 n'est pas pertinent pour le cas d'espèce, puisqu'il règle pour l'essentiel la situation d'enfants réfugiés. Les art. 8 et 9 CLaH96 ne sauraient trouver application dans un cas qui concerne un État non contractant, puisqu'ils requièrent la coopération des États (BASTIEN DUREL, Reconnaissance d'un droit de visite étranger - Régime de l'article 85 LDIP - intérêt de l'enfant; analyse de l'arrêt du Tribunal fédéral 5A_90/2013 du 27 juin 2013, Newsletter DroitMatrimonial.ch été 2013, p. 7). Enfin, l'art. 10 CLaH96 ne permet pas non plus de fonder un for en Suisse concernant la présente action en modification du jugement de divorce, dès lors que la compétence résultant de cette disposition cesse dès que la décision portant sur le divorce est devenue définitive (art. 10 ch. 2 CLaH96; Paul Lagarde, Rapport explicatif sur la Convention-Protection des enfants, in Bureau permanent de la Conférence de La Haye de droit international privé, Actes et documents de la Dix-huitième session 1996, vol. 2, 1998, § 66). Quant aux art. 11 et 12 CLaH96, ils ne trouvent pas application puisqu'il ne s'agit pas, en l'espèce, d'une situation que l'on peut qualifier d'urgente. Enfin, ni la CLaH96, ni la LDIP ne permettent de procéder à une élection de for concernant des questions de la garde et de l'autorité parentale (FF 1983 291: une élection de for peut concerner des affaires pécuniaires du droit de la famille; BUCHER, Commentaire Romand, op. cit., n° 7 ad art. 5 LDIP), de sorte que l'on ne peut tirer aucune conséquence du fait qu'aucun des parents n'a contesté la compétence du juge suisse.
2.1.4. L'art. 85 al. 3 LDIP dispose que les autorités judiciaires ou administratives suisses sont en outre compétentes lorsque la protection d'une personne ou de ses biens l'exige (" wenn es für den Schutz einer Person oder von deren Vermögen unerlässlich ist "). Il s'agit d'une compétence subsidiaire, comparable au for de nécessité. Elle permet à l'autorité du lieu d'origine d'intervenir, en cas de besoin, pour protéger un ressortissant suisse établi à l'étranger, même si la mesure risque de ne pas être reconnue dans le pays de la résidence habituelle (IVO SCHWANDER, Kindes- und Erwachsenenschutz im internationalen Verhältnis, PJA 2014, p. 1363; BUCHER, Commentaire Romand, op. cit., n° 145 ad art. 85 LDIP), y compris dans les situations ne présentant pas un caractère d'urgence (FLORENCE GUILLAUME, in Erwachsenenschutz, 2013, n° 7 ad art. 85 LDIP). Cette disposition permet aux autorités suisses de prendre des mesures à l'égard d'enfants domiciliés à l'étranger qui ont besoin de protection, lorsque les autorités de l'État de leur résidence habituelle négligent de le faire. Il s'agit, au premier chef, de personnes qui ont leur résidence habituelle dans un État non contractant et sont de nationalité suisse (FF 2007 2470 ch. 6.14). La lacune de protection à l'égard de mineurs dont la résidence habituelle ne se situerait pas dans un État contractant de la CLaH96 ou de la CLaH61 peut ainsi être résolue (SIMON OTHENIN-GIRARD, PJA 2013, p. 612). Tel est notamment le cas dans les causes tendant à la modification d'un jugement de divorce prononcé en Suisse, qui ne pourrait pas être obtenue à l'étranger (BUCHER, Commentaire Romand, op. cit., n° 145 ad art. 85 LDIP). L'autorité suisse peut cependant renoncer à statuer lorsqu'elle constate que, dans l'État de la nouvelle résidence habituelle ou dans un autre pays dans lequel un besoin de protection s'est manifesté, les autorités ont pris les mesures nécessaires, ou envisagent d'en prendre, et que celles-ci rendent l'exercice d'une compétence suisse inutile ou inopportune (BUCHER, Commentaire Romand, op. cit., n° 146 ad art. 85 LDIP).
En l'occurrence, il ressort du dossier que le jugement de divorce a été prononcé par les autorités suisses et que les enfants C._ et D._ sont de nationalité suisse. Cela étant, les faits ultérieurs nécessaires pour déterminer si la protection des enfants exige que les tribunaux suisses se considèrent comme compétents ne ressortent pas de l'arrêt entrepris. Il en résulte que la cause doit être renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle examine la question de l'éventuelle saisine des autorités tunisiennes et, partant, de la compétence des tribunaux suisses sur la base de l'art. 85 al. 3 LDIP.
2.2. Le Tribunal fédéral doit examiner d'office la question du droit applicable sur la base du droit international privé suisse en tant que lex fori (ATF 137 III 481 consid. 2.1 p. 483; 135 III 259 consid. 2.1 p. 261). A cet égard, il faut se référer aux dispositions de la CLaH96, nonobstant l'absence de ratification de cette convention par la Tunisie, puisque s'agissant du droit applicable, cette convention s'applique erga omnes (ANDREAS BUCHER, L'enfant en droit international privé, 2003, n° 554 p. 189; BASTIEN DUREL, op. cit., p. 7). L'art. 64 al. 2 LDIP réserve d'ailleurs, en ce qui concerne le droit applicable, l'art. 85 LDIP relatif à la protection des mineurs, cette disposition renvoyant elle-même, à son alinéa 1, à la CLaH96. Selon l'art. 15 al. 1 CLaH96, les autorités appliquent leur loi dans l'exercice de la compétence qui leur est attribuée par les dispositions de cette convention, de sorte que le droit suisse serait applicable en l'espèce s'agissant de la garde, de l'autorité parentale et des relations personnelles des enfants, aucune exception au principe de l'art. 15 al. 1 CLaH96 n'étant réalisée. Pour autant que la compétence des autorités suisses soit donnée, ce qu'il appartiendra à l'autorité cantonale d'examiner dans le cadre du renvoi (cf. supra consid. 2.1), il conviendra d'appliquer le droit suisse.
3.
Pour des motifs d'économie de procédure, il faut d'emblée préciser ce qui suit s'agissant de l'attribution de l'autorité parentale, dans l'hypothèse où les autorités suisses seraient compétentes et où, par ailleurs, il faudrait considérer que des faits nouveaux et durables au sens de l'art. 134 CC impliquent d'entrer en matière sur la requête de modification du jugement de divorce.
La modification d'un jugement de divorce rendu sous l'ancien droit est régie par l'ancien droit, sous réserve des dispositions relatives aux enfants et à la procédure (art. 7a al. 3 Tit. fin. CC). En espèce, sont litigieuses les questions de l'attribution de la garde et de l'autorité parentale.
Les nouvelles dispositions du Code civil relatives à l'autorité parentale sont entrées en vigueur le 1er juillet 2014 (RO 2014 357). Selon l'art. 12 al. 1 Tit. fin. CC, elles sont d'application immédiate. Pour les procès en divorce pendants, l'art. 7b Tit. fin. CC prévoit toutefois que le nouveau droit n'est applicable que par les autorités cantonales (al. 1), alors que le Tribunal fédéral applique l'ancien droit lorsque la décision attaquée a été prononcée avant l'entrée en vigueur du nouveau droit (al. 3); la modification de la loi concernant l'autorité parentale n'a pas d'effet anticipé (arrêt 5A_548/2015 du 15 octobre 2015 consid. 4.1 et les références). En l'espèce, la décision querellée a été rendue après l'entrée en vigueur du nouveau droit; la présente affaire devrait dès lors s'analyser à l'aune de celui-ci s'agissant de l'attribution de la garde et de l'autorité parentale.
L'autorité parentale conjointe est désormais la règle, indépendamment de l'état civil des parents (art. 296 al. 2, 298a al. 1, 298b al. 2 et 298d al. 1 CC; arrêt 5A_202/2015 du 26 novembre 2015 consid. 3.3, destiné à la publication). Il n'est qu'exceptionnellement dérogé à ce principe, lorsqu'il apparaît que l'attribution de l'autorité exclusive à l'un des parents est nécessaire pour le bien de l'enfant. Une telle exception est en particulier envisageable en présence d'un conflit important et durable entre les parents ou d'une incapacité durable pour ceux-ci à communiquer entre eux à propos de l'enfant, pour autant que cela exerce une influence négative sur celui-ci et que l'autorité parentale exclusive permette d'espérer une amélioration de la situation. De simples différends, tels qu'ils existent au sein de la plupart des familles, d'autant plus en cas de séparation ou de divorce, ne constituent pas un motif d'attribution de l'autorité parentale exclusive, respectivement de maintien d'une autorité parentale exclusive préexistante (arrêts 5A_202/2015 du 26 novembre 2015 consid. 3.3, destiné à la publication; 5A_923/2014 du 27 août 2015 consid. 4.3 et 4.7, destiné à la publication). Il n'en demeure pas moins que, lorsque le litige porte sur l'attribution de l'autorité parentale, le juge doit examiner d'office si celle-ci doit être attribuée conjointement aux deux parents, même dans l'hypothèse où les conclusions prises par ceux-ci tendent à l'attribution de l'autorité parentale exclusive (art. 58 al. 2 et 296 al. 3 CPC).
En l'espèce, il s'agira le cas échéant pour l'autorité cantonale d'établir les faits nécessaires afin de statuer sur l'attribution de l'autorité parentale, étant relevé que la seule distance géographique entre les parents n'est pas en soi suffisante pour déroger au principe de l'autorité parentale conjointe (cf. arrêt 5A_202/2015 du 26 novembre 2015 consid. 3, destiné à la publication).
4.
Vu ce qui précède, le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité précédente pour instruction complémentaire et nouvelle décision dans le sens des considérants. Les frais judiciaires sont mis à la charge de l'intimée, qui succombe (art. 66 al. 1 LTF), et qui versera en outre des dépens au recourant (68 al. 1 et 2 LTF). Dans la mesure où elle n'est pas sans objet, la requête d'assistance judiciaire du recourant est admise. La demande d'assistance judiciaire de l'intimée est admise (art. 64 al. 1 LTF). Les frais judiciaires lui incombant seront donc provisoirement supportés par la Caisse du Tribunal fédéral (art. 84 al. 4 LTF); l'octroi de l'assistance judiciaire ne dispense cependant pas l'intimée du paiement de dépens (ATF 122 I 322 consid. 2c; arrêt 5C.5/2005 du 23 juin 2005 consid. 4 non publié in ATF 131 III 542). La Caisse du Tribunal fédéral versera une indemnité au curateur des enfants, qui a été invité à se déterminer. Il appartiendra à la cour cantonale de statuer à nouveau sur les frais et dépens de la procédure cantonale (art. 68 al. 5 LTF).

rulings:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est admis, la décision attaquée est annulée et l'affaire est renvoyée à l'autorité précédente pour nouvelle décision.
2.
Autant qu'elle n'est pas sans objet, la requête d'assistance judiciaire du recourant est admise et Me Hervé Bovet lui est désigné comme avocat d'office.
3.
La requête d'assistance judiciaire de l'intimée est admise et Me Benoît Sansonnens lui est désigné comme avocat d'office.
4.
Les frais judiciaires, arrêtés à 3'500 fr., sont mis à la charge de l'intimée. Ils sont provisoirement supportés par la Caisse du Tribunal fédéral.
5.
Une indemnité de 2'500 fr., à verser au recourant à titre de dépens, est mise à la charge de l'intimée; au cas où les dépens ne pourraient pas être recouvrés, la Caisse du Tribunal fédéral versera au conseil du recourant une indemnité de 2'000 fr. à titre d'honoraires d'avocat d'office.
6.
Une indemnité de 2'000 fr., supportée par la Caisse du Tribunal fédéral, est allouée à Me Benoît Sansonnens à titre d'honoraires d'avocat d'office.
7.
La Caisse du Tribunal fédéral versera à Me Philippe Leuba, curateur des enfants, une indemnité de 1'500 fr.
8.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à Me Philippe Leuba, curateur des enfants et à la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal du canton de Fribourg.
Lausanne, le 20 janvier 2016
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : von Werdt
La Greffière : Bonvin

region: Federation

bge_label: critical


facts:
Sachverhalt:
A.
A._, geboren 1973, war ab 2001 beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Thurgau (AWA) angestellt. Am 1. September 2014 gebar sie ihre Tochter, welche in der Folge aus medizinischen Gründen bis 31. Oktober 2014 hospitalisiert war. A._ machte deshalb von der Möglichkeit des Aufschubs des Mutterschaftsurlaubs Gebrauch und bezog diesen nach Entlassung ihrer Tochter aus dem Spital ab 1. November 2014. Das AWA regelte mit Verfügung vom 10. September 2014 den Bezug des Mutterschaftsurlaubs neu, indem es festhielt, bis zur Entlassung des Kindes aus dem Spital habe die Arbeitnehmerin keinen Anspruch auf Lohnfortzahlung und deshalb unbezahlten Urlaub zu beziehen. Die Personalrekurskommission des Kantons Thurgau bestätigte dies mit Entscheid vom 20. Februar 2015.
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau wies die dagegen erhobene Beschwerde am 25. November 2015 ab.
C.
A._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und ihr vom 1. September bis 31. Oktober 2014 Lohnfortzahlung zu gewähren; eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Festsetzung der Lohnfortzahlung zurückzuweisen.
Das AWA schliesst auf Abweisung der Beschwerde.

considerations:
Erwägungen:
1.
Die Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt, da die Beschwerde unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) und Form (Art. 42 BGG) von einer durch die Entscheidung besonders berührten Partei mit einem schutzwürdigen Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 89 Abs. 1 BGG) eingereicht wurde und sich das Rechtsmittel gegen einen von einer letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG) gefällten Endentscheid (Art. 90 BGG) in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a BGG) richtet, keine der in Art. 83 BGG erwähnten Ausnahmen greift und die Streitwertgrenze von Art. 85 lit. b BGG überschritten ist.
Die Beschwerdeführerin bezeichnet ihr Rechtsmittel auch als subsidiäre Verfassungsbeschwerde. Da ihre Eingabe die Voraussetzungen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erfüllt, ist darauf nicht einzutreten (Art. 113 BGG).
2.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Pflicht zur Begründung der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 141 V 234 E. 1 S. 236 mit Hinweisen).
3.
Die Vorinstanz hat die Anordnung des AWA, wonach die Beschwerdeführerin in der Zeit zwischen der Niederkunft und dem aufgeschobenen Beginn der Mutterschaftsentschädigung unbezahlten Urlaub zu beziehen habe, bestätigt.
Die Beschwerdeführerin macht hingegen geltend, sie habe während dieser Zeit Anspruch auf Lohnfortzahlung wegen Krankheit. Die Betrachtungsweise der Vorinstanz sei geschlechterdiskriminierend, da die männlichen Arbeitnehmer nicht in eine Situation kämen, in welcher sie trotz ärztlich attestierter Krankheit ohne Lohnfortzahlung seien. Zudem verstosse diese Anordnung gegen das auch im öffentlichen Dienstrecht geltende Beschäftigungsverbot in den ersten acht Wochen nach der Niederkunft.
Streitig ist, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf Lohnersatz für die acht Wochen und fünf Tage zwischen ihrer Niederkunft und dem Beginn der Mutterschaftsentschädigung bei Entlassung ihres Kindes aus dem Spital hat. Nicht streitig ist hingegen, dass sie die Voraussetzungen für den Aufschub der Mutterschaftsentschädigung erfüllt.
4.
4.1. Der Grundsatz des Vorrangs von Bundesrecht nach Art. 49 Abs. 1 BV schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtssetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur Vorschriften erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts kann als verfassungsmässiges Individualrecht angerufen werden. Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob die kantonale Norm mit dem Bundesrecht im Einklang steht (BGE 138 I 468 E. 2.3.1 S. 470 f.; 356 E. 5.4.2 S. 360 f.; 137 I 31 E. 4.1 S. 41).
4.2. Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Gleiches muss nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt werden. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Verhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Gestaltungsspielraum (BGE 138 I 225 E. 3.6.1 S. 229; 137 I 167 E. 3.5 S. 175; 136 I 1 E. 4.1 S. 5).
4.3. Nach Art. 16c Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. September 1952 über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft (Erwerbsersatzgesetz, EOG; SR 834.1) beginnt der Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung am Tag der Niederkunft. Bei längerem Spitalaufenthalt des Neugeborenen kann die Mutter beantragen, dass die Mutterschaftsentschädigung erst ausgerichtet wird, wenn das Kind nach Hause kommt (Art. 16c Abs. 2 EOG). Der Beginn des Entschädigungsanspruchs wird nach Art. 24 Abs. 1 der Verordnung vom 24. November 2004 zum Erwerbsersatzgesetz (EOV; SR 834.11) aufgeschoben, wenn die Mutter den Antrag nach Art. 16c Abs. 2 EOG stellt (lit. a) und durch ein Arztzeugnis nachgewiesen wird, dass das Neugeborene kurz nach der Geburt mindestens drei Wochen im Spital verbleiben muss (lit. b). Der Aufschub beginnt mit dem Tag der Geburt und endet am Tag, an welchem das Neugeborene zur Mutter zurückkehrt oder stirbt (Art. 24 Abs. 2 EOV).
4.4. Art. 35a Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11) hält fest, dass Wöchnerinnen während acht Wochen nach der Niederkunft nicht und danach bis zur 16. Woche nur mit ihrem Einverständnis beschäftigt werden dürfen.
4.5. Nach § 20 Abs. 1 der Verordnung des Grossen Rates des Kantons Thurgau vom 18. November 1998 über die Besoldung des Staatspersonals (Besoldungsverordnung, BesVO; RB 177.22) haben Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter bei Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit oder Unfall während zwölf Monaten Anspruch auf den vollen Lohn, anschliessend während weiterer zwölf Monate auf 80 % der bisherigen Besoldung. Gemäss § 33 Abs. 1 der Verordnung des Thurgauer Regierungsrates vom 21. September 1999 zur Besoldungsverordnung (RRVBesVO; RB 177.223) ist bei einer Abwesenheit infolge Krankheit und Unfall von mehr als fünf Tagen in der Regel ein Arztzeugnis vorzulegen.
§ 22 Abs. 1 BesVO statuiert für Mitarbeiterinnen, welche die Voraussetzungen für die Mutterschaftsentschädigung gemäss EOG erfüllen, den Anspruch auf 16 Wochen Urlaub bei voller Besoldung gemäss dem Beschäftigungsgrad vor der Niederkunft. Der Urlaub beginnt in der Regel zwei Wochen vor dem ärztlich bestimmten Niederkunftstermin (Abs. 2). Der Regierungsrat regelt nach Abs. 3 Ziff. 2 den Beginn des Urlaubs in besonderen Fällen, etwa bei Niederkunft vor oder nach dem errechneten Termin.
Gestützt auf § 22 Abs. 3 BesVO hat der Regierungsrat in § 39a Abs. 3 RRVBesVO festgehalten, dass der bezahlte Urlaub unterbrochen und für diese Zeit unbezahlter Urlaub gewährt wird, wenn eine Mitarbeiterin den Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung nach EOG wegen längerem Spitalaufenthalt des Neugeborenen aufschiebt.
5.
5.1. Sinn und Zweck des Mutterschaftsurlaubs ist es, dass sich die Mutter von Schwangerschaft und Niederkunft erholen kann und ihr die nötige Zeit eingeräumt wird, sich in den ersten Monaten intensiv um ihr Kind zu kümmern, ohne dabei in finanzielle Bedrängnis zu kommen (Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 3. Oktober 2002 [Bericht Komm. NR], BBl 2002 7522, 7545 Art. 16c sowie Protokoll der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 3. Oktober 2002 S. 6; vgl. auch Stéphanie Perrenoud, La protection de la maternité, 2015, S. 1113 f. mit Hinweisen). Zugleich soll damit auch eine Entlastung der Arbeitgeber sowie eine Verbesserung der Chancen von jungen Frauen auf dem Arbeitsmarkt erreicht werden (Perrenoud, a.a.O., S. 1114 mit Hinweis; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 16 zu Art. 342a/b OR).
5.2. Nach kantonalem Personalrecht haben Angestellte des Kantons Thurgau während eines Jahres Anspruch auf vollen Lohnersatz bei ärztlich attestierter gesundheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit, sei dies infolge Unfalls oder infolge einer Krankheit (vgl. E. 4.5). Gestützt auf die kantonalrechtlichen Bestimmungen haben hingegen Mütter, welche nach der Niederkunft infolge Hospitalisation des Neugeborenen den Bezug der Mutterschaftsentschädigung aufgeschoben haben, keinen Anspruch auf Lohnersatz, sondern sind für die Zeit zwischen Niederkunft und Entlassung des Neugeborenen aus dem Spital gezwungen, unbezahlten Urlaub zu beziehen (E. 4.5). Im hier strittigen Fall soll dies auch gelten, obwohl die Beschwerdeführerin im Rahmen der mehr als zwei Monate vor dem errechneten Termin erfolgten Geburt für insgesamt 14 Tage hospitalisiert und danach gemäss ärztlichem Attest während mehrerer Wochen arbeitsunfähig war. Dadurch wird die gesundheitlich bedingte Arbeitsunfähigkeit mit Lohnfortzahlungspflicht nicht anerkannt. Dies kommt einer Ungleichbehandlung mit jenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Kantons gleich, welche aus gesundheitlichen Gründen infolge Unfalls oder Krankheit an der Arbeitsleistung verhindert sind und vollen Lohnersatz erhalten. Zu prüfen ist, ob diese Ungleichbehandlung vor Bundesrecht standhält.
5.3. Im Allgemeinen tritt die gesundheitliche Arbeitsunfähigkeit als Folge einer Krankheit oder eines Unfalles ein (§ 20 Abs. 1 BesVO). Bei der Beschwerdeführerin hingegen war die Niederkunft ursächlich (§ 22 BesVO). Beiden Konstellationen ist gemeinsam, dass die Unzumutbarkeit der Arbeitsleistung auf gesundheitlichen Gründen beruht. Es gibt keinen sachlichen Grund, einer Arbeitnehmerin, welche aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage ist, zu arbeiten, den Lohnersatz zu verwehren, bloss weil der Grund der gesundheitlich bedingten Arbeitsunfähigkeit im Nachgang zu einer Geburt und nicht als Folge einer Krankheit oder eines Unfalles eintritt. Dies muss umso mehr gelten, als in der Regel von Gesetzes wegen die Arbeitsaufnahme nach der Niederkunft während acht Wochen verboten ist (Art. 35a Abs. 3 ArG). Ob dies auch im vorliegenden Fall zutrifft (vgl. Personalhandbuch Kanton Thurgau, Schwangerschaft und Mutterschaft, S. 1 und S. 10; vgl. E. 4.1 des vorinstanzlichen Entscheids), kann offenbleiben, da die Ungleichbehandlung so oder anders unrechtmässig ist.
5.4. Daran ändert auch die Absicht des Bundesgesetzgebers, die Arbeitgeber durch die Mutterschaftsentschädigung zu entlasten, nichts. Der eigentliche Zweck der Mutterschaftsentschädigung, den Müttern die Zeit für die Erholung von der Geburt und die intensive Betreuung des Neugeborenen in den ersten Monaten finanziell abzusichern, geht vor. Überdies ist die Anzahl Fälle, bei welchen ein Aufschub und demnach ein Lohnersatz zu Lasten des Arbeitgebers überhaupt in Frage kommt, angesichts der restriktiven Voraussetzungen von Art. 16c Abs. 2 EOG gering (mindestens dreiwöchiger Spitalaufenthalt des Kindes; vgl. Bericht des Bundesrates vom 28. April 2016 als Antwort auf die Postulate 10.3523 Maury Pasquier vom 17. Juni 2010 und 10.4125 Teuscher vom 17. Dezember 2010, S. 15 f.). Weiter ist nicht ausser Acht zu lassen, dass auf Bundesebene Bestrebungen im Gange sind, die Lohnfortzahlung in Fällen des Aufschubs nach Art. 16c Abs. 2 EOG explizit in jedem Fall sicherzustellen (vgl. Bericht des Bundesrates vom 28. April 2016). Zudem hat die Rechtsprechung in Fällen des Aufschubs nach Art. 16c Abs. 2 EOG bei dem Arbeitsrecht des OR unterstellten Frauen eine Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers (insbesondere gestützt auf die gesetzliche Pflicht der Eltern zur Betreuung ihres Kindes) bejaht (einlässlich Roger Rudolph, Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bei Aufschub der Mutterschaftsentschädigung infolge Spitalaufenthalt des neugeborenen Kindes, ARV 2013 235 ff.; in diesem Sinne auch bereits der Entscheid des Genfer Appellationsgerichts in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten vom 17. Oktober 2008, publiziert in JAR 2009 S. 522 ff.). Auch ist sich die herrschende Lehre einig, dass in diesen Fällen ein Anspruch auf Lohnfortzahlung besteht (vgl. etwa Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N. 16 zu Art. 324a/b OR; Jürg Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag, 3. Aufl. 2014, N. 22 zu Art. 324a OR S. 185 und N. 3 zu Art. 329f OR S. 279; Portmann/Rudolph, Basler Kommentar, Obligationenrecht, Band I, 6. Aufl. 2015, N. 41 zu Art. 324a OR und N. 5 zu Art. 329f OR; Rudolph, a.a.O., S. 239 mit Hinweisen; Sabine Steiger-Sackmann, in: Steiger-Sackmann/Mosimann [Hrsg.], Recht der Sozialen Sicherheit, 2014, Rz. 32.73; Perrenoud, a.a.O., S. 1153 ff. und S. 1349; a.M. wohl Frank Emmel, in: Huguenin/Müller-Chen [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Vertragsverhältnisse Teil 2, 3. Aufl. 2016, N. 1 zu Art. 329f OR; vgl. auch Jean-Michel Duc, L'allocation de maternité et la coordination avec les autres prestations des assurances, AJP 2005 S. 1010 f.). Diese Bestrebungen stehen denn auch in Einklang mit der verfassungsrechtlichen Grundlage für die Mutterschaftsentschädigung (Art. 116 Abs. 3 BV), wonach die wirtschaftlichen sprich finanziellen Folgen von Mutterschaft abgesichert werden sollen (vgl. etwa Bericht des Bundesrates vom 28. April 2016 S. 3 sowie Gächter/Filippo, Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 22 ff. zu Art. 116 BV).
5.5. Ob diese Ungleichbehandlung allein genügt, um in allen Fällen des Aufschubs des Mutterschaftsurlaubs nach Art. 16c Abs. 2 EOG einen Anspruch auf Lohnersatz zu begründen, kann offenbleiben, wie sich aus der nachfolgenden Erwägung ergibt.
6.
6.1. Die freie Wahl der Mütter, vom bundesrechtlich vorgesehenen Aufschub der Mutterschaftsentschädigung nach Art. 16c Abs. 2 EOG Gebrauch zu machen, wird durch die thurgauische Regelung wesentlich beeinträchtigt. Sie könnten aus finanziellen Gründen gezwungen sein, sich trotz Erfüllung der restriktiven Voraussetzungen von Art. 16c Abs. 2 EOG gegen einen Aufschub zu entscheiden. Damit aber wird die Erreichung des von Art. 16c Abs. 2 EOG verfolgten Zwecks, der Mutter die Möglichkeit zu geben, sich in den ersten Monaten zu Hause selbst intensiv um das Kind kümmern zu können (vgl. etwa Bericht Komm. NR, BBl 2002 7522, 7545 zu Art. 16c), wesentlich erschwert oder gar aus finanziellen Überlegungen verunmöglicht. Der kantonalrechtlich vorgesehene zwangsweise Bezug von unbezahltem Urlaub für die Zeit zwischen Niederkunft und aufgeschobenem Beginn der Mutterschaftsentschädigung infolge Hospitalisation des Kindes ist umso stossender, als eine Mutter, auch wenn sie bei bester Gesundheit ist und arbeiten könnte, dies in der Regel in den ersten acht Wochen nach der Geburt nicht tun darf (Art. 35a Abs. 3 ArG) und durch eine vorzeitige Arbeitsaufnahme ihren Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung erst noch verwirkt (Art. 16d Satz 2 EOG; BGE 139 V 250; vgl. auch Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N. 7 zu Art. 329f OR). Eine tatsächlich freie Wahl ist unter diesen Umständen nicht gewährleistet.
6.2. Damit erweist sich die kantonale Regelung insofern als bundesrechtswidrig, als sie die Verwirklichung des Bundesrechts übermässig erschwert oder verhindert (Art. 49 Abs. 1 BV; vgl. auch Bernhard Waldmann, Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 20 zu Art. 49 BV und Alexander Ruch, St. Galler Kommentar, Die schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl. 2014, N. 17 zu Art. 49 BV). Daran ändert nichts, dass auch andere Kantone eine ähnliche Lösung in ihrem Personalrecht vorgesehen haben (vgl. dazu den Anhang zum Bericht des Bundesrates vom 28. April 2016, S. 44 ff.).
7.
7.1. Im vorliegenden Fall ist die Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin nach ihrer Niederkunft eingetreten und durch ärztliche Atteste ausgewiesen. Im Rahmen der Gleichbehandlung mit Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Kantons, welche aus gesundheitlichen Gründen infolge eines Unfalles oder einer Krankheit arbeitsunfähig sind und vollen Lohnersatz erhalten, und unter Beachtung des Vorranges von Bundesrecht hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf vollen Lohnersatz zu Lasten ihres Arbeitgebers.
7.2. Da sich die Lohnfortzahlungspflicht bereits aus den genannten Gründen ergibt, erübrigt sich eine Prüfung des Falles unter dem Aspekt der Geschlechtergleichbehandlung wie es die Beschwerdeführerin geltend macht. Ebenfalls braucht nicht geprüft zu werden, ob bei Aufschub der Mutterschaftsentschädigung auch ohne persönliche Arbeitsunfähigkeit der Mutter gestützt auf die elterliche Betreuungspflicht Anspruch auf Lohnfortzahlung besteht (vgl. E. 5.4).
8.
Das Verfahren ist kostenpflichtig. Das unterliegende AWA hat die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird gutgeheissen. Die Entscheide des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 25. November 2015 und der Personalrekurskommission des Kantons Thurgau vom 20. Februar 2015 sowie die Verfügung des Amtes für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Thurgau vom 10. September 2014 werden aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin Anspruch auf vollen Lohnersatz für die Zeit vom 1. September bis 31. Oktober 2014 hat.
2.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
4.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten des vorangegangenen Verfahrens an das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau zurückgewiesen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Personalrekurskommission des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 11. August 2016
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Maillard
Die Gerichtsschreiberin: Riedi Hunold


facts:
Sachverhalt:
A.
Der 1962 geborene A._ war seit 1. Oktober 2003 als Lagerist bei der B._ AG tätig. Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis aus gesundheitlichen Gründen auf den 31. Oktober 2014. Der Versicherte meldete sich am 28. August 2014 bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug ab 1. November 2014 an. Die Unia Arbeitslosenkasse leistete Taggelder auf der Grundlage eines versicherten Verdienstes von Fr. 6'549.- und eines beabsichtigten Beschäftigungsgrades von 100 %. Die IV-Stelle des Kantons Zürich stellte A._ mit Vorbescheid vom 6. Februar 2015 ab 1. Oktober 2014 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % eine ganze sowie ab 1. März 2015 bei einem solchen von 58 % eine halbe Invalidenrente in Aussicht und verneinte ab 1. April 2015 bei einem Invaliditätsgrad von 36 % einen Rentenanspruch. Hierauf teilte ihm die Arbeitslosenkasse mit Schreiben vom 5. März 2015 mit, dass der versicherte Verdienst an den von der Invalidenversicherung festgesetzten Invaliditätsgrad anzupassen sei. Damit habe er bis Ende Februar 2015 keinen Anspruch auf Arbeitslosentaggelder mehr; ab März 2015 bestehe ein Leistungsanspruch bei einem 42%igen "Vermittlungsgrad" und einem versicherten Verdienst von Fr. 2'751.- sowie ab April 2015 bei einem "Vermittlungsgrad" von 64 % und einem versicherten Verdienst von Fr. 4'191.-. Eine Rückforderung oder eine Verrechnung von Leistungen werde nach Erhalt des Verrechnungsantrages der Invalidenversicherung geprüft. Dies bestätigte die Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 23. März 2015 und Einspracheentscheid vom 12. Juni 2015.
B.
Die dagegen geführte Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 10. Dezember 2015 gut und bejahte in der Hauptsache einen einstweiligen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung über den 31. Januar 2015 hinaus auf der Basis eines ungekürzten versicherten Verdienstes in der Höhe von Fr. 6'549.-.
C.
Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, in teilweiser Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei der Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vollumfänglich zu bestätigen.
Die Unia Arbeitslosenkasse schliesst auf Gutheissung der Beschwerde, A._ lässt deren Abweisung beantragen und um unentgeltliche Rechtspflege ersuchen.

considerations:
Erwägungen:
1.
Die Legitimation des SECO zur Einreichung der Beschwerde ergibt sich aus Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG in Verbindung mit Art. 102 Abs. 2 AVIG. Die übrigen Voraussetzungen für das Eintreten auf die Beschwerde sind ebenfalls erfüllt.
2.
Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und 96 BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Trotzdem obliegt es dem Beschwerdeführer, sich in seiner Beschwerde sachbezogen mit den Darlegungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Das Bundesgericht prüft unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht - vorbehältlich offensichtlicher Fehler - nur die in seinem Verfahren geltend gemachten Rechtswidrigkeiten (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 135 II 384 E. 2.2.1 S. 389; siehe auch BGE 134 III 102 E. 1.1 S. 104). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
3.
3.1. Die versicherte Person hat gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 AVIG Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie vermittlungsfähig ist, d. h., wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Der Begriff der Vermittlungsfähigkeit als Anspruchsvoraussetzung schliesst graduelle Abstufungen aus. Nach Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG gilt der körperlich oder geistig Behinderte als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Die Kompetenz zur Regelung der Koordination mit der Invalidenversicherung ist in Art. 15 Abs. 2 Satz 2 AVIG dem Bundesrat übertragen worden. Dieser hat in Art. 15 Abs. 3 AVIV festgelegt, dass ein Behinderter, der unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist, und der sich bei der Invalidenversicherung (oder einer anderen Versicherung nach Art. 15 Abs. 2 AVIV) angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsfähig gilt. In diesem Sinn sieht Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG vor, dass die Arbeitslosenversicherung für Leistungen, deren Übernahme durch die Arbeitslosenversicherung, die Krankenversicherung, die Unfallversicherung oder die Invalidenversicherung umstritten ist, vorleistungspflichtig ist.
3.2. Aufgrund dieser Bestimmungen hat die Arbeitslosenversicherung arbeitslose, bei einer anderen Versicherung angemeldete Personen zu entschädigen, falls ihre Vermittlungsunfähigkeit nicht offensichtlich ist. Dieser Anspruch auf eine ungekürzte Arbeitslosenentschädigung besteht namentlich, wenn die ganz arbeitslose Person aus gesundheitlichen Gründen lediglich noch teilzeitlich arbeiten könnte, solange sie im Umfang der ihr ärztlicherseits attestierten Arbeitsfähigkeit eine Beschäftigung sucht und bereit ist, eine neue Anstellung mit entsprechendem Pensum anzutreten (BGE 136 V 95 E. 7.1 S. 101). Die Vermutungsregel der grundsätzlich gegebenen Vermittlungsfähigkeit von Behinderten (Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG und Art. 15 Abs. 2 AVIG in Verbindung mit Art. 15 Abs. 3 AVIV) gilt lediglich für die Zeit, in welcher der Anspruch auf Leistungen einer anderen Versicherung abgeklärt wird und somit noch nicht feststeht. Damit sollen Lücken im Erwerbsersatz vermieden werden. Die Vorleistungspflicht ist daher auf die Dauer des Schwebezustandes begrenzt, weshalb sie endet, sobald das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit feststeht (vgl. BGE 136 V 195 E. 7.4 S. 205; ARV 2011 S. 55, 8C_651/2009).
3.3.
3.3.1. Nebst der Frage der Vermittlungsfähigkeit stellt sich in diesem Zusammenhang auch die Frage nach der Leistungshöhe der Arbeitslosenversicherung und damit nach dem versicherten Verdienst. Bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, ist gemäss Art. 40b AVIV der Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht.
3.3.2. Die ratio legis des Art. 40b AVIV besteht darin, über die Korrektur des versicherten Verdienstes die Koordination zur Eidgenössischen Invalidenversicherung zu bewerkstelligen, um eine Überentschädigung durch das Zusammenfallen einer Invalidenrente mit Arbeitslosentaggeldern zu verhindern (BGE 140 V 89 E. 3 S. 90 f. mit Hinweis). Art. 40b AVIV betrifft allerdings, wie in BGE 133 V 524 präzisiert wurde, nicht allein die Leistungskoordination zwischen Arbeitslosen- und Invalidenversicherung, sondern - in allgemeinerer Weise - die Abgrenzung der Zuständigkeit der Arbeitslosenversicherung gegenüber anderen Versicherungsträgern nach Massgabe der Erwerbsfähigkeit. Nach Sinn und Zweck der Verordnungsbestimmung soll die Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung auf einen Umfang beschränkt werden, welcher sich nach der verbleibenden Erwerbsfähigkeit der versicherten Person während der Dauer der Arbeitslosigkeit auszurichten hat. Da die Arbeitslosenversicherung nur für den Lohnausfall einzustehen hat, welcher sich aus der Arbeitslosigkeit ergibt, kann für die Berechnung der Arbeitslosenentschädigung keine Rolle spielen, ob ein anderer Versicherungsträger Invalidenleistungen erbringt. Durch das Abstellen auf die verbleibende Erwerbsfähigkeit soll verhindert werden, dass die Arbeitslosenentschädigung auf einem Verdienst ermittelt wird, den der Versicherte nicht mehr erzielen könnte (BGE 140 V 89 E. 5.1 S. 91 f. mit Hinweisen; SVR 2014 ALV Nr. 13 S. 40, 8C_824/2013 E. 3.2). Hinsichtlich der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit ist der durch die Invalidenversicherung ermittelte Invaliditätsgrad massgeblich (ARV 2015 S. 165, 8C_746/2014 E. 3.3 mit Hinweis).
4.
4.1. Einig sind sich die Parteien darüber, dass eine Anpassung des versicherten Verdienstes nach Massgabe von Art. 40b AVIV vorzunehmen ist. Streitig und zu prüfen ist, ob trotz weiter bestehender Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung der dem Taggeldanspruch zugrunde gelegte versicherte Verdienst bereits gestützt auf den Vorbescheid der Invalidenversicherung an die Resterwerbsfähigkeit anzupassen ist.
4.2. Die Vorinstanz erwog, aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gehe nicht hervor, dass der Schwebezustand stets mit Erlass des invalidenversicherungsrechtlichen Vorbescheides ende. Indem die IV-Stelle mit Vorbescheid vom 6. Februar 2015 die Zusprache einer Rente angekündigt habe, wogegen der Beschwerdegegner am 30. April 2015 Einwände erhoben und u.a. die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens beantragt habe, sei im Zeitpunkt der Verfügung vom 23. März 2015 und des Einspracheentscheides vom 12. Juni 2015 noch unklar gewesen, ob die Invalidenversicherung weitere Abklärungen tätige oder nicht. Da das invalidenversicherungsrechtliche Verfahren damit im Einsprachezeitpunkt noch nicht abgeschlossen gewesen sei - ähnlich wie im Urteil SVR 2015 ALV Nr. 16 S. 47, 8C_403/2015 -, habe der Schwebezustand angedauert. Dies gelte für den gesamten Umfang der Erwerbsunfähigkeit, da keine Teilrechtskraft für die von der Invalidenversicherung im Vorbescheid anerkannte Teilinvalidität gelte. Die seit Januar 2015 gültige Vorgabe des SECO (AVIG-Praxis ALE, Rz. C29), wonach generell eine Anpassung des versicherten Verdienstes bei Erlass des IV-Vorbescheides zu erfolgen habe, sei nicht rechtsprechungskonform. Es bestehe deshalb ein Anspruch auf Arbeitslosentaggelder auf der Basis eines ungekürzten versicherten Verdienstes von Fr. 6'549.-.
4.3. Das Beschwerde führende SECO stellt sich dagegen auf den Standpunkt, bereits aufgrund eines Vorbescheides der Invalidenversicherung habe eine allfällige Anpassung des versicherten Verdienstes zu erfolgen, auch wenn der Schwebezustand noch andauere. In Beachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung, in Einklang mit Art. 40b AVIV sowie aus Gründen der Rechtssicherheit und der Gleichbehandlung habe es die für die Verwaltung verbindlichen Vorgaben entsprechend angepasst. Die vorinstanzliche Beurteilung verletze Bundesrecht und stehe in Widerspruch zum Normzweck von Art. 40b AVIV. Die Möglichkeit, den versicherten Verdienst im Zeitpunkt des IV-Vorbescheides entsprechend dem darin ermittelten Invaliditätsgrad anzupassen, müsse grundsätzlich für alle Fälle gelten und nicht nur dort, wo bereits aufgrund einer im Vorbescheid in Aussicht gestellten ganzen Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung ende (ARV 2014 S. 210, 8C_53/2014 E. 4.2). Mit dem Vorbescheid stehe das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit fest, was eine Anpassung des versicherten Verdienstes rechtfertige. Die Dauer der Vorleistung falle daher grundsätzlich nicht mit dem Zeitpunkt der Anpassung des versicherten Verdienstes zusammen. Es sei nicht zu erwarten, dass die versicherte Person im Invalidenversicherungsverfahren einen geringeren Invaliditätsgrad beantrage, als ihr im Vorbescheid mitgeteilt worden sei. Auch im Sinne der Rechtssicherheit dürfe der Zeitpunkt der Anpassung des versicherten Verdienstes nicht derart unbestimmt bleiben, wie dies die Vorinstanz formuliert habe, wonach "der Beschwerdeführer auch über den 31. Januar 2015 hinaus einstweilen Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung aufgrund eines ungekürzten versicherten Verdienstes von Fr. 6'549.- hat". In zeitlicher wie in masslicher Hinsicht sei für die Anwendung von Art. 40b AVIV der mit Vorbescheid im Invalidenversicherungsverfahren festgesetzte Invaliditätsgrad massgebend.
4.4. Der Beschwerdegegner bringt dagegen vor, weder Rechtssicherheit noch Rechtsgleichheit würden gebieten, dass die Anpassung des versicherten Verdienstes nach Art. 40b AVIV bereits auf den Zeitpunkt des Erlasses des IV-Vorbescheides vorzunehmen sei. Beiden Anliegen könne ebenso gut bei Abstellen auf einen späteren Zeitpunkt entsprochen werden. Die Auffassung des SECO, der versicherte Verdienst könne bereits in allen Fällen im Zeitpunkt des Erlasses des Vorbescheides der Invalidenversicherung entsprechend dem Invaliditätsgrad angepasst werden, widerspreche der Rechtsprechung des Bundesgerichts. Ausser im Urteil 8C_212/2010 vom 31. Mai 2010 sei die Kürzungsmöglichkeit des versicherten Verdienstes erst aufgrund einer Verfügung und des darin festgestellten Erwerbsunfähigkeitsgrades und nicht bereits im Rahmen des Vorbescheidverfahrens zugelassen worden. Die seit Januar 2015 geltende Fassung von Rz. C29 der AVIG-Praxis ALE des SECO verstosse daher gegen Bundesrecht. Der Normzweck der Regelung über die Vorleistungspflicht und derjenige der Anpassung des versicherten Verdienstes seien ausgewogen zu gewichten. Der "Gesamtnormzweck" werde verfehlt, wenn der Zweck von Art. 40b AVIV weitaus stärker gewichtet werde und eine Anpassung bereits auf den frühest denkbaren Zeitpunkt, jenem des Erlasses des Vorbescheides, zugelassen werde. Dass die Anpassung des versicherten Verdienstes nicht in jedem Fall bereits anhand des Vorbescheides erfolgen dürfe, entspreche schliesslich dem vom SECO geäusserten Anliegen der Praktikabilität mehr, da damit der versicherte Verdienst einmal weniger angeglichen werden müsse, nämlich allenfalls nach Erlass der Verfügung der IV-Stelle sowie nach rechtskräftiger Erledigung des Invalidenversicherungsverfahrens und nicht auch noch nach Vorliegen des Vorbescheides.
5.
5.1. In sachverhaltlicher Hinsicht steht fest, dass der Versicherte im Invalidenversicherungsverfahren gegen den Vorbescheid vom 6. Februar 2015 Einwendungen erhob und unter anderem weitere medizinische Abklärungen in Form einer neuen fachärztlichen Begutachtung beantragte. Bis zum Erlass des Einspracheentscheides der Arbeitslosenkasse am 12. Juni 2015 standen die weiteren Schritte der zuständigen IV-Stelle noch nicht fest und damit ebenso wenig das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit, weshalb die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung weiterbesteht, was unbestritten ist.
5.2.
5.2.1. In dem vom Beschwerdegegner erwähnten Urteil 8C_212/2010 vom 31. Mai 2010 zugrunde liegenden Sachverhalt erhob der Versicherte gegen den Vorbescheid (vom 23. April 2009) keinen Einwand (vgl. lit. A des Sachverhalts), weshalb der darin festgehaltene Invaliditätsgrad von 20 % bereits Grundlage bilden konnte, um den versicherten Verdienst an die veränderten Verhältnisse anzupassen (E. 5.3 des soeben zitierten Urteils). Werden keine Einwände gegen den Vorbescheid erhoben oder bleibt die Verfügung unbestritten, endet der Schwebezustand, da damit der Erwerbsunfähigkeitsgrad feststeht. Daher kann zum selben Zeitpunkt die (rückwirkende) Anpassung des versicherten Verdienstes an die verbleibende Erwerbsfähigkeit erfolgen (vgl. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2352 Rz. 283; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, N 31 zu Art. 23). Mit Blick auf das Ende des Schwebezustandes besteht weiter dann kein Anlass, eine Verfügung über den Rentenanspruch abzuwarten, wenn bereits vor oder mit dem Vorbescheid eine vollständige Erwerbsunfähigkeit mit offensichtlicher Vermittlungsunfähigkeit feststeht (ARV 2014 S. 210, 8C_53/2014 E. 4.2). Wegen der fehlenden Vermittlungsfähigkeit besteht in diesem Fall kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mehr, womit die versicherte Person (innerhalb der Grenzen des Art. 95 Abs. 1bis Satz 2 AVIG) allenfalls rückerstattungspflichtig wird. Eine Korrektur des versicherten Verdienstes ist hinfällig. Wird mit Vorbescheid (für die massgebliche Zeitspanne) eine ganze Rente der Invalidenversicherung auf der Basis eines Invaliditätsgrades von mindestens 70 % angekündigt, endet der Schwebezustand ebenfalls zu diesem Zeitpunkt. Bei hinreichender Resterwerbsfähigkeit ist diesfalls hingegen eine Anpassung des versicherten Verdienstes nicht obsolet.
5.2.2. Es ist jedoch möglich, dass das Ende des Schwebezustandes und der Zeitpunkt der Anpassung des versicherten Verdienstes auseinanderfallen. Vor Beendigung des Schwebezustandes kann eine Anpassung des versicherten Verdienstes aber nur dann erfolgen, wenn - wie im Urteil ARV 2015 S. 157, 8C_401/2014 E. 2-4 - das exakte Ausmass der Erwerbsunfähigkeit noch nicht geklärt ist und daher der Schwebezustand bis zum rechtskräftigen Entscheid hierüber im Invalidenversicherungsverfahren anhält, die Arbeitslosenkasse und die versicherte Person sich indes bereits über ein Mindestmass des Invaliditätsgrades einig sind. In diesem Umfang des von der Sozialversicherung ermittelten Invaliditätsgrades kann der versicherte Verdienst bereits korrigiert werden, um so einen Ausgleich zur weiter andauernden Vorleistungspflicht zu schaffen.
5.3. Nach dem Gesagten geht die Annahme fehl, in jedem Fall stünde mit dem IV-Vorbescheid das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit fest, weshalb bereits aufgrund dieses Entscheides eine allfällige Anpassung des versicherten Verdienstes zu erfolgen habe, wie dies das SECO postuliert und in seiner Verwaltungsweisung in Rz. C29 der AVIG-Praxis ALE in der Version vom Januar 2015 festschreibt. Entgegen dieser Ansicht steht im Zeitpunkt des Vorbescheides eine solche Mindesthöhe des Invaliditätsgrades gerade dann noch nicht fest, wenn die versicherte Person - wie hier - gegen den Vorbescheid Einwände erhebt und weitere medizinische Abklärungen fordert. Der Ausgang des Verfahrens ist aufgrund der möglicherweise durchzuführenden weiteren Beweismassnahmen ungewiss und kann durchaus auch zu Ungunsten des Versicherten ausfallen. Die Einwände im Vorbescheidverfahren sind kein Rechtsmittel, das zurückgezogen werden könnte mit der Konsequenz, dass der Vorbescheid rechtskräftig würde. Diese stellen vielmehr eine Möglichkeit zur Äusserung im Rahmen des Gehörsanspruchs dar. Das Vorbescheidverfahren geht insoweit über den verfassungsrechtlichen Mindestanspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) hinaus, als die versicherte Person Gelegenheit erhält, sich nicht nur zur Sache, sondern auch zum vorgesehenen Endentscheid zu äussern (Art. 57a Abs. 1 IVG und Art. 73ter Abs. 1 IVV; BGE 134 V 97 E. 2.8.2 S. 107 mit Hinweisen; Urteil 9C_617/2009 vom 15. Januar 2010 E. 2.1). Die Verwaltung ist aber nicht verpflichtet, gemäss dem Vorbescheid zu verfügen, weshalb in der Verfügung auch ein tieferer Invaliditätsgrad als der im Vorbescheid angezeigte, festgestellt werden darf.
5.4. Im Lichte der Sach- und Rechtslage ist die in Rz. C29 der ALE-Praxis festgehaltene Verwaltungsweisung insoweit verordnungs- und bundesrechtswidrig, als darin der Vorbescheid in jedem Fall, ohne Würdigung der Einzelfallkonstellationen, als hinreichende Grundlage für die Anwendung von Art. 40b AVIV angesehen wird. Sie lässt eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren Bestimmungen nicht zu. Das vorinstanzliche Gericht hat damit diese zu Recht nicht berücksichtigt (BGE 138 V 346 E. 6.2 S. 362; 137 V 1 E. 5.2.3 S. 8; 133 V 257 E. 3.2 S. 258 mit Hinweisen; vgl. 133 II 305 E. 8.1 S. 315).
5.5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass grundsätzlich erst die (noch nicht rechtskräftige) Verfügung der Invalidenversicherung oder einer anderen Sozialversicherung hinreichende Grundlage für die Anpassung des versicherten Verdienstes an den damit erkannten Grad der Erwerbsunfähigkeit oder zumindest an den nicht umstrittenen Prozentsatz des errechneten Invaliditätsgrades bildet. Vorbehalten bleiben die zuvor skizzierten Konstellationen, in denen bereits vor Verfügungserlass der Invalidenversicherung mit deren Vorbescheid der Grad der Erwerbsunfähigkeit absehbar feststeht. Dies betrifft Fälle, wo keine Einwände gegen den Vorbescheid zu erwarten sind bzw. erfolgen; oder wenn eine ganze Invalidenrente bei verbleibender Restarbeitsfähigkeit in Aussicht gestellt wird. Diese Sichtweise steht in Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung (BGE 133 V 524 E. 5 S. 526 ff.; SVR 2014 ALV Nr. 13 S. 40, 8C_824/2013 E. 5; vgl. auch Urteile 8C_918/2012 vom 29. Januar 2013 E. 3 und 8C_ 40/2011 vom 4. März 2011 E. 4.1), woran festzuhalten ist. Diese läuft einer rechtsgleichen und praktikablen Verwaltungspraxis nicht zuwider, zumal damit - wie der Beschwerdegegner zu Recht festhält - allenfalls weniger Nachkorrekturen vorzunehmen sind, als wenn stets auf den im Vorbescheid angegebenen Erwerbsunfähigkeitsgrad abgestellt würde.
5.6. Der Beschwerdegegner wendet schliesslich zutreffend ein, dass bis zum Erlass des Einspracheentscheides nicht feststand, wie sich der Sachverhalt bezüglich der Resterwerbsfähigkeit bis zum Verfügungszeitpunkt der IV-Stelle entwickeln wird. Daher ist hier die offene Formulierung des kantonalen Gerichts hinsichtlich des über den 31. Januar 2015 einstweilen andauernden Anspruchs auf Taggelder der Arbeitslosenentschädigung auf der Basis eines ungekürzten versicherten Verdienstes von Fr. 6'549.- nicht zu beanstanden. Das SECO dringt mit seiner Beschwerde nicht durch.
6.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Das SECO hat dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist somit gegenstandslos.

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Rechtsvertreterin des Beschwerdegegners für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Unia Arbeitslosenkasse und dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 6. Juli 2016
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Maillard
Die Gerichtsschreiberin: Polla


facts:
Sachverhalt:
A.
A._ lebt in einer Wohngemeinschaft mit seiner Mutter und Schwester. Er bezieht eine Ergänzungsleistung zur Invalidenrente. Mit Verfügung vom 4. Februar 2015 setzte das Sozialversicherungsamt Schaffhausen, Ausgleichskasse, die Ergänzungsleistungen ab 1. Januar 2015 neu fest. Ab 1. März 2015 belief sich der Anspruch auf Fr. 337.- im Monat. Der Berechnung lag u.a. ein um einen Viertel gekürzter Lebensbedarf zugrunde, was damit begründet wurde, dass der Versicherte in einer Wohn- und Lebensgemeinschaft mit seiner Mutter und Schwester lebe. Laut Berechnungsblatt für die Periode ab 1. März 2015 betrug die Kürzung Fr. 4822.- im Jahr.
Auf Einsprache hin hielt das Sozialversicherungsamt mit Entscheid vom 27. März 2015 an seinem Standpunkt fest.
B.
A._ liess Beschwerde führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des Einspracheentscheids sei der gesamte gesetzliche Betrag für Alleinstehende in der Höhe von Fr. 19'290.- bei den Ausgaben anzurechnen. Mit Entscheid vom 28. Oktober 2015 wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen die Beschwerde ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A._ das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern.
Während das Sozialversicherungsamt auf Abweisung der Beschwerde schliesst, äussert sich das Obergericht zur Streitsache, ohne einen Antrag zu stellen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme.
In einer zusätzlichen Eingabe vom 20. Januar 2016 hält der Versicherte an seinem Antrag fest.

considerations:
Erwägungen:
1.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG), die Feststellung des Sachverhalts nur, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
2.
Nach Art. 9 Abs. 1 ELG entspricht die jährliche Ergänzungsleistung dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen. Art. 10 Abs. 1 lit. a ELG setzt abgestufte Beträge fest, die als Ausgaben für den allgemeinen Lebensbedarf von alleinstehenden Personen, Ehepaaren sowie rentenberechtigten Waisen und Kindern, die einen Anspruch auf Kinderrente der AHV oder IV begründen, anerkannt werden.
3.
Aufgrund der Tatsache, dass der Beschwerdeführer infolge der Wohngemeinschaft mit seiner Mutter und Schwester Lebenshaltungskosten einspare, ist es nach Auffassung der Vorinstanz nicht gerechtfertigt, diesen als alleinstehend zu bezeichnen. Zwar hätte er grundsätzlich Anspruch auf Anrechnung des Lebensbedarfs für Alleinstehende, doch sei dem Umstand Rechnung zu tragen, dass er in häuslicher Gemeinschaft mit seiner Mutter lebt. Weil das Gesetz keine Regelung für diejenigen Fälle vorsieht, in welchen eine anspruchsberechtigte Person mit anderen Personen zusammenlebt, die nicht in die EL-Berechnung einbezogen werden, sei auf dem Wege der Auslegung des Gesetzes zu bestimmen, welcher Betrag dem Beschwerdeführer als allgemeiner Lebensbedarf anzurechnen ist. Unter Hinweis auf das Gebot rechtsgleicher Behandlung gemäss Art. 8 Abs. 1 BV führte das kantonale Gericht aus, es liefe dem Differenzierungsgebot zuwider, den Versicherten hinsichtlich der Lebenshaltungskosten gleich zu behandeln wie eine alleinstehende Person, obwohl sein Aufwand dank der Wohngemeinschaft mit der Mutter und Schwester geringer sei. Es rechtfertige sich, sinngemäss auf die vom Gesetzgeber angenommenen Einsparungen der Lebenshaltungskosten bei Ehepaaren abzustellen. Nach Art. 10 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 ELG werde Ehepaaren das Anderthalbfache des für Alleinstehende massgebenden Betrags für den allgemeinen Lebensbedarf angerechnet. Pro Kopf entspreche dies einer Einsparung von einem Viertel des Bedarfs im Vergleich zu einer alleinstehenden Person. Ausgehend von dem alleinstehenden Personen anzurechnenden Betrag für den allgemeinen Lebensbedarf von Fr. 19'290.- sei bei dem mit seiner Mutter und seiner Schwester zusammenlebenden Versicherten ein um Fr. 4822.- reduzierter Bedarf anzurechnen. Der resultierende Betrag von Fr. 14'468.- (Fr. 19'290.- minus Fr. 4822.-) sei immer noch höher als bei in häuslicher Gemeinschaft lebenden rentenberechtigten Waisen oder Kindern, die Anspruch auf eine AHV- oder IV-Kinderrente begründen (Art. 10 Abs. 1 lit. a Ziff. 3 ELG), welchen derzeit ein Betrag von Fr. 10'080.- angerechnet wird.
4.
4.1. Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung ist der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist er klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn", d.h. am Rechtssinn der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit andern Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (BGE 140 II 80 E. 2.5.3 S. 87 mit Hinweisen).
4.2. Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn eine Regelung unvollständig ist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Eine echte Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Rechtssinn eine Vorschrift entnommen werden kann (BGE 140 III 636 E. 2.1 S. 637; 206 E. 3.5.1 S. 213, je mit Hinweisen). Ist ein lückenhaftes Gesetz zu ergänzen, gelten als Massstab die dem Gesetz selbst zugrunde liegenden Zielsetzungen und Werte (BGE 140 III 636 E. 2.2 S. 638 mit Hinweisen; 206 E. 3.5.1 S. 213 mit Hinweis).
5.
5.1. Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 ELG werden bei alleinstehenden Personen, die nicht dauernd oder längere Zeit in einem Heim oder Spital leben (zu Hause lebende Personen) als Betrag für den allgemeinen Lebensbedarf pro Jahr Fr. 19'290.- als Ausgaben anerkannt (Betrag laut Art. 1 V15 vom 15. Oktober 2014 über Anpassungen bei den Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in Kraft seit 1. Januar 2015). Art. 10 Abs. 1 lit. a ELG setzt den Betrag für den allgemeinen Lebensbedarf sodann für Ehepaare (Ziff. 2) sowie für rentenberechtigte Waisen und Kinder, die einen Anspruch auf eine Kinderrente der AHV oder IV begründen, fest. Weitere Differenzierungen nimmt das Gesetz nicht vor. Unter dem Gesichtspunkt der Gesetzessystematik zeigt sich dies als deckungsgleich mit der Regelung des Mietzinsabzuges. Bei den entsprechenden Beträgen wird bezüglich des anrechenbaren jährlichen Höchstbetrages ebenfalls nur zwischen alleinstehenden Personen (Fr. 13'200.-) und Ehepaaren sowie Personen mit rentenberechtigten Waisen oder mit Kindern, die einen Anspruch auf eine Kinderrente der AHV oder IV begründen (Fr. 15'000.-), unterschieden. Schliesslich lassen sich auch den Gesetzesmaterialien keine Hinweise darauf entnehmen, dass der Gesetzgeber beabsichtigt hätte, hinsichtlich der anrechenbaren Beträge für den allgemeinen Lebensbedarf zwischen alleinstehenden Personen, die allein leben, und solchen, die in einer Wohngemeinschaft leben, zu unterscheiden. In der Botschaft des Bundesrates vom 7. September 2005 zur Ausführungsgesetzgebung zur Neugestaltung des Finanzausgleiches und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA [BBl 2005 6029 ff.]), in deren Rahmen die Totalrevision des ELG vorgenommen wurde (BBl 2005 6225), finden sich keinerlei Hinweise für die von der Vorinstanz vertretene Auffassung. Alleinstehende Personen, die in einer Wohngemeinschaft leben, werden in der Botschaft nicht erwähnt. Ebenso wenig lassen die Beratungen in den Räten eine entsprechende Absicht des Gesetzgebers erkennen (AB 2006 S 210 ff.; AB 2006 N 1248 ff.). Somit spricht nicht nur der Wortlaut von Art. 10 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 ELG dafür, einem alleinstehenden, in einer Wohngemeinschaft lebenden EL-Ansprecher für den allgemeinen Lebensbedarf pro Jahr den vollen Betrag von Fr. 19'290.- anzurechnen, sondern auch eine systematische sowie eine Auslegung aufgrund der Gesetzesmaterialien führen zum gleichen Ergebnis.
5.2 Mit Blick auf das Gesetzgebungsverfahren, namentlich die Botschaft des Bundesrates, und die zu einem klaren Ergebnis führende Auslegung der Gesetzesbestimmung anhand von Wortlaut und Gesetzessystematik kann ferner das Vorliegen einer echten Gesetzeslücke (E. 4.2) ausgeschlossen werden. Allein der Umstand, dass der Gesetzgeber die Frage nach dem Betrag für den allgemeinen Lebensbedarf Alleinstehender, die in einer Wohngemeinschaft mit Familienangehörigen oder anderen Drittpersonen zusammenleben, auch anders - beispielsweise im Sinne des angefochtenen Gerichtsentscheids - hätte regeln können, begründet das Vorliegen einer der Schliessung zugänglichen echten Gesetzeslücke nicht. Hieran ändert nichts, dass die Lebenshaltungskosten des Beschwerdeführers in der konkreten Situation allenfalls tiefer sind als bei einem Alleinstehenden mit eigenem Haushalt. Einer Gesetzesbestimmung ist eigen, dass sie schematische Lösungen trifft, die nicht für alle Rechtsunterworfenen die nämlichen Folgen zeitigen. Aus dem Umstand, dass im Gesetz zwar - wie dargelegt - die erforderlichen Unterscheidungen getroffen wurden, von einer möglichen zusätzlichen Differenzierung indessen abgesehen wurde, vermögen Vorinstanz und Beschwerdegegnerin weder unter dem Gesichtspunkt der Gesetzesauslegung noch der Lückenfüllung etwas zu Gunsten ihres Standpunktes abzuleiten. Nach ständiger Rechtsprechung darf das klare Ergebnis einer Gesetzesauslegung nicht durch Berufung auf die Verfassung beiseitegeschoben werden (vgl. statt vieler BGE 140 V 113 E. 5 S. 115 mit Hinweisen). Soweit das kantonale Gericht den Betrag für den allgemeinen Lebensbedarf pro Jahr abweichend von Art. 10 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 ELG festgesetzt hat, verletzt der angefochtene Entscheid Bundesrecht.
6.
Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der unterliegenden Ausgleichskasse aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Diese hat dem Beschwerdeführer überdies für das letztinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).

rulings:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 28. Oktober 2015 und der Einspracheentscheid des Sozialversicherungsamtes Schaffhausen vom 27. März 2015 werden aufgehoben. Dem Beschwerdeführer ist bei der Berechnung der Ergänzungsleistungen der ungekürzte Betrag für den allgemeinen Lebensbedarf pro Jahr bei alleinstehenden Personen in der Höhe von Fr. 19'290.- als Ausgabe anzurechnen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Sozialversicherungsamt Schaffhausen auferlegt.
3.
Der Beschwerdegegner hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Obergericht des Kantons Schaffhausen zurückgewiesen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Schaffhausen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 20. Juni 2016
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Glanzmann
Der Gerichtsschreiber: Widmer